Minulý rok bola prijatá veľká novela zákona o verejnom obstarávaní, ktorá sa s účinnosťou od 1. januára 2019 zásadným spôsobom dotkla najmä úpravy revíznych postupov. Ide o mimoriadne dôležitú oblasť právnej úpravy verejného obstarávania, ktorá implementuje európskou reguláciou garantované právne nástroje osôb, ktoré sa cítia dotknuté na svojich právach pri zadávaní verejných zákaziek. Neuplynul ani rok a Národná rada Slovenskej republiky prijala ďalšiu významnú zmenu v tejto oblasti, ktorá má byť účinná od 1. januára 2020.
Samozrejme, vždy je priestor zlepšovať právnu úpravu. Neustále zmeny tak závažnej súčasti zákona o verejnom obstarávaní však znamenajú, že užívatelia systému si nedokážu ani len zvyknúť na nový právny režim predtým, ako je opäť zásadným spôsobom zmenený. Dovoľujeme si upriamiť pozornosť len na tri zmeny, ktoré môžu mať významný dopad na fungovanie revízneho systému v Slovenskej republike.
Zjavne nedôvodné námietky
Na účely eliminácie špekulatívneho správania sa hospodárskych subjektov zaviedla novela inštitút tzv. zjavne nedôvodných námietok. V prípade, že sú podané takéto námietky, Úrad pre verejné obstarávanie zastaví konanie. Ak vznikne kontrolovanému ich podaním škoda, je tento oprávnený ju uplatňovať na súde. Na prvý pohľad to vyzerá ako dobrý nápad. Definícia zjavne nedôvodných námietok však obsahuje príliš veľa neurčitých právnych pojmov a dáva široký priestor na interpretáciu. Rovnako aj jej samotná existencia môže znamenať, že hospodárske subjekty budú váhať s uplatnením svojich práv, ktoré im garantuje európska úprava verejného obstarávania. Škody spôsobené špekulatívnymi námietkami môžu byť totiž teoreticky obrovské. Navyše, v prípade zjavne nedôvodných námietok bude navrhovateľ povinný uhradiť trovy konania, ktoré vznikli Úradu pre verejné obstarávanie v súvislosti s vypracovaním odborného stanoviska alebo znaleckého posudku. Preto bude veľmi zaujímavé sledovať prax regulátora a súdov vo vzťahu k tomu, akú hranicu načrtnú medzi špekulatívnymi a štandardnými námietkami a aká škoda sa bude verejným obstarávateľom priznávať za zneužitie revízneho systému.
10 krát vyššia kaucia
Ďalšou významnou zmenou je zvýšenie kaucie za podanie námietok. Výška kaucie bola novelou zmenená z 0,1% na 1% z predpokladanej hodnoty zákazky, čo znamená desaťnásobný nárast. Minimálna výška kaucie, teda spodný prah, zostala zachovaná na úrovni 2-tisíc eur, avšak maximálna výška kaucie bola zjednotená na na sumu 50-tisíc eur. Súčasná právna úprava obsahuje maximálnu výšku kaucie v hodnote 10-tisíc eur pri námietkach, ktoré boli podané v skorších štádiách konania, a to z dôvodu zabezpečenia nápravy chýb na začiatku procesu. Táto hodnota sa teda zvyšuje až päťnásobne. Vo veľkom množstve prípadov tak pôjde v reálnom živote kaucia nahor. Môžeme si to ilustrovať na jednoduchom príklade. Ak bude chcieť záujemca namietať podmienky uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania zákazky na dodanie tovaru v hodnote 5.000.000 eur, bude musieť zaplatiť kauciu vo výške 50.000 eur, čo je 1% z predpokladanej hodnoty zákazky a zároveň maximálna hodnota kaucie. V súčasnosti by zaplatil len 5.000 eur, teda 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky. Aj keby sa záujemca pri terajšej právnej úprave dostal vo vyššie uvedenom prípade namietania podmienok uvedených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania zákazky na dodanie tovaru na maximálnu hranicu kaucie, čo by sa mohlo stať napríklad pri tendri s hodnotou 10.000.000 eur, zaplatil by „len“ 10-tisíc eur. Tieto zmeny môžu predstavovať závažný problém predovšetkým pre malé a stredné podniky. Navyše, v prípade zastavenia konania z dôvodu zjavne nedôvodných námietok prepadne kaucia v plnej výške, čo je rozdiel oproti iným dôvodom zastavenia konania, pri ktorých sa vo väčšine prípadov kaucia naopak vracia.
Pokuta za nezloženie kaucie
Popri vyššie uvedených nástrojoch na zníženie špekulatívneho konania sa novelou zavádza aj správny delikt nezloženia kaucie v zákonnej lehote a zodpovedajúca povinnosť Úradu pre verejné obstarávanie uložiť za tento správny delikt pokutu vo výške zodpovedajúcej výške kaucie, ktorú mala povinná osoba zložiť. Následkom nezloženia kaucie teba nebude len zastavenie konania, tak ako doteraz, ale aj faktická povinnosť zaplatiť kauciu v plnej zákonnej výške a to formou pokuty za správny delikt. Aj neskoro podaný platobný príkaz pri uplatňovaní práva tak môže viesť k deliktuálnej zodpovednosti hospodárskeho subjektu.
Prijatie inštitútu zjavne nedôvodných námietok, zvýšenie kaucie za podanie námietok, ako aj nový správny delikt nezloženia kaucie v zákonnej lehote sledujú cieľ prevencie špekulatívneho správania sa hospodárskych subjektov pri uplatňovaní svojich práv v postupoch zadávania zákaziek. Je potrebné vyjadriť ocenenie Úradu pre verejné obstarávanie a Národnej rade Slovenskej republiky, že sa snažia zlepšiť revízny systém. V praxi bezpochybne existuje určitá úroveň jeho zneužívania subjektami, ktoré nemajú skutočný záujem získať určitú zákazku, len z istých dôvodov kompromitujú a preťahujú postup jej zadania. Na druhej strane sa však zdá, že stabilita a čas na vytvorenie ustálenej aplikačnej praxe by mohli zabezpečiť záujmy všetkých dotknutých strán lepšie ako nekonečné zmeny zákona. Zostáva len čakať, ako bude nový systém fungovať v praxi a najmä, ako dlho vydrží v tejto podobe. Je ešte potrebné dodať, že na základe podnetu samotného Úradu pre verejné obstarávanie prezidentka Slovenskej republiky vetovala novelu zákona a vrátila ju na prerokovanie parlamentu s pripomienkami. Jedným z viacerých dôvodov bolo práve zvýšenie kaucie. Podľa prezidentky Slovenskej republiky môže zvýšenie hraníc kaucií v praxi viesť k tomu, že sa najmä pre malých podnikateľov stanú námietky ekonomicky nedostupné, čo je záver, s ktorým musíme súhlasiť.
Je teda otázne, ako sa Národná rada Slovenskej republiky s pripomienkami prezidentky vysporiada a či zákon, tak ako bol prijatý, vôbec nadobudne účinnosť.
JUDr. Ján Azud
Partner
RUŽIČKA AND PARTNERS