Zásadná novela Obchodného zákonníka už v legislatívnom procese

Ministerstvo spravodlivosti SR predložilo do legislatívneho návrh zákona, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník. Dňa 16. 7. 2014 bude ukončené medzirezortné pripomienkové konanie k tomuto návrhu novely zákona.

 Účelom tohto návrhu zákona je:

• zriadenie registra diskvalifikovaných osôb,
• prepracovanie fiduciárnych povinností členov štatutárnych orgánov obchodných spoločností,
• sprísnenie podmienok v zákone o konkurze a vyrovnaní
• právny základ pre rozlíšenie dvoch typov s.r.o. – s povinným základným imaním presahujúcim určitú sumu a so základným imaním 1 euro, ale sprísnenými podmienkami pre tvorbu a udržanie základného imania,
• boj proti daňovým podvodom;
• spresnenie postavenia a pravidiel pre nakladanie s majetkom osôb, ktoré uplatňujú vylučovacie právo (výhrada vlastníctva) v rámci zákona č. 7/2005 Z. z. o konkurze a reštrukturalizácii tak, aby sa zabezpečila efektívna ochrana ich práv,
• zrušenie poplatku za vyhotovenie a vydanie výpisu z obchodného registra v elektronickej podobe;
• reakcia na podnety aplikačnej praxe.

Register diskvalifikovaných osôb

Ako uvádza ministerstvo v odôvodnení zmien, vo viacerých krajinách OECD fungujú tzv. registre diskvalifikácií. V týchto registroch sa prejavuje verejnoprávny aspekt zodpovednostných vzťahov pri riadení obchodných korporácií a vedú sa v nich osoby, ktoré nemôžu byť účinne ustanovené ako členovia štatutárnych resp. dozorných orgánov obchodných spoločností a družstiev (spravidla po určitú dobu). Vo všeobecnosti sa vychádza z názoru, že správa a riadenie obchodnej korporácie (corporate governance) je v skutočnosti správou cudzieho majetku (fiducia, trust, Treuhand). Ide o vzťah, v ktorom vystupujú subjekty - settlor, beneficiary a truste. Trustee je nositeľom tzv. fiduciárnych povinností, a to najmä:

• duty od loyalty – povinnosť lojality voči spoločnosti a spoločníkom (záujmom zastupovaného),
• duty of care – povinnosť konania, s odbornou (náležitou) starostlivosťou pri zariaďovaní záležitostí zastupovaného.

K týmto základným a na prvý pohľad „tvrdým“ fiduciárnym povinnostiam spravidla pristupuje korektív v podobe pravidla business judgement rule, čiže pravidla prezumovaného riadneho obchodného úsudku, ktoré čiastočne zmäkčuje vysokú úroveň zodpovednosti štatutárneho zástupcu obchodnej korporácie za škodu, ktorá sa spravidla posudzuje vždy až ex post, hoc pre posúdenie zodpovednosti by mali byť relevantné skôr ex ante kondicionality škodovej udalosti.

Ako ďalej konštatuje predkladateľ, v právnej úprave kapitálových obchodných spoločností v Slovenskej republike, sú prvky fiduciárnych povinností inkorporované len parciálne, a to v ustanoveniach § 135a a § 194 Obchodného zákonníka. V tomto ohľade je však potrebné zdôrazniť, že správa cudzieho majetku je inštitútom nielen z úpravy niektorých typov obchodných spoločností, ale v skutočnosti je všeobecným konceptom súkromného práva, ktorý je štandardne inkorporovaný v základných kódexoch súkromného práva.

Nedostatok všeobecnej inkorporácie inštitútu správy cudzieho majetku, bez ambície touto právnou úpravou rekodifikovať všeobecné súkromné právo, predkladateľovi preto bolo umožnené v súčasnej situácii pristúpiť k naplneniu účelu úlohy – zriadiť register diskvalifikácii len v obmedzenej miere.

V rámci úpravy inštitútu konania podnikateľa v Obchodnom zákonníku by sa mal novelou vymedziť právny rámec pre diskvalifikáciu  (vylúčenie) určitej osoby ako tzv. vylúčeného zástupcu. Základným princípom právnej úpravy je požiadavka, aby podkladom pre vylúčenie bolo rozhodnutie vydané súdom.

Prvým z rozhodnutí, ktoré bude znamenať diskvalifikáciu, bude rozhodnutie súdu vydané v trestnom konaní ako zákaz výkonu činnosti. V tomto rozhodnutí budú priamo uvedené časové aspekty diskvalifikácie.

Druhým z rozhodnutí, ktoré (nateraz) bude znamenať diskvalifikáciu, bude rozhodnutie súdu vydané v rámci konkurzného konania, ktoré vo svojich dôsledkoch skonštatuje, že určitá osoba porušila povinnosť podať včas návrh na vyhlásenie konkurzu, a preto je povinná zaplatiť nielen sankciu za porušenie tejto povinnosti, ale bude aj diskvalifikovaná z vykonávania funkcie (najmä) člena štatutárneho orgánu v akejkoľvek obchodnej spoločnosti alebo družstve. Takáto osoba bude znášať jednak súkromnoprávne následky svojho opomenutia (pohľadávka na zaplatenie zmluvnej pokuty) a jednak verejnoprávne následky (diskvalifikácia na dobu troch rokov).

Účinky rozhodnutia o diskvalifikácii, alebo rozhodnutia, ktoré sa považuje za rozhodnutie o diskvalifikácii, by mali podľa návrhu nastať jeho právoplatnosťou. Ten následok, že vylúčený zástupca prestane členom štatutárneho orgánu, dozorného orgánu, vedúcim organizačnej zložky podniku, vedúcim podniku zahraničnej osoby alebo prokuristom vo všetkých obchodných spoločnostiach alebo družstvách nastane  teda rozhodnutím súdu s konštitutívnymi účinkami. Podstata registra diskvalifikácii nebude teda spočívať na konštitutívnych účinkoch zápisu skutočnosti vylúčenia. Účinky zápisu v registri diskvalifikácii budú len deklaratórne. Predkladateľ nemá ambíciu (a domnieva sa, že to nie je ani potrebné), aby vytvorením registra diskvalifikácií s konštitutívnymi účinkami zápisov v ňom vytváral ďalšie „fórum“ na riešenie otázok súvisiacich so správnosťou zápisov v tomto registri. Register diskvalifikácii bude tvoriť len obraz rozhodovacej činnosti súdov, ktoré rozhodnú o diskvalifikácii resp. ich rozhodnutie bude mať účinok diskvalifikácie. Ochrana záujmov fyzických osôb súvisiaca s ochranou osobných údajov bude zabezpečená obmedzením verejnej dostupnosti údajov vedených v tomto registri, aj keď tu je potrebné podotknúť, že zámerom predkladateľa v strednodobom časovom horizonte je vybudovať verejne prístupný register. V tejto súvislosti je však nevyhnutné podotknúť, že vylúčení zástupcovia budú zistiteľní v dôsledku výmazu z Obchodného registra, ktorý je verejne prístupný, dodáva predkladateľ v dôvodovej správe.

Rozhodnutie o vylúčení bude znamenať, že určitá osoba prestáva byť členom štatutárneho orgánu, dozorného orgánu, vedúcim organizačnej zložky podniku, vedúcim podniku zahraničnej osoby alebo prokuristom vo všetkých obchodných spoločnostiach alebo družstvách. Predkladateľ nemá ambíciu rozširovať vylúčenie aj na pôsobenie v orgánoch iných právnických osôb (napr. štátny podnik), keďže predpokladá, že ich zakladatelia (resp. spoločníci) sú v stave vyvodiť pri porušení povinností adekvátnu zodpovednosť.

Ako efektívne sa podľa ministerstva javí zveriť vedenie registra diskvalifikácii jednému zo súdov, ktorého úloha bude najmä zbierať informácie o vydaných rozhodnutiach o vylúčení a tieto informácie ďalej distribuovať tým registrovým súdom, v ktorých je vylúčený zástupca zapísaný. Registrový súd na základe informácie od súdu povereného vedením registra diskvalifikácii zosúladí zápis v obchodnom registri s účinkami rozhodnutia o diskvalifikácii.

Predkladateľ si uvedomuje, že medzi právoplatnosťou rozhodnutia od diskvalifikácii a zápisom (výmazom) v Obchodnom registri existuje určitý časový úsek, preto právnu úpravu diskvalifikácie doplnil aj o súkromnoprávny aspekt následkov, že určitá osoba koná ako vylúčený zástupca v čase, kedy jej to rozhodnutie o diskvalifikácii zakazuje. Z pohľadu tretích osôb, ktoré kontrahujú s určitou právnickou osobou je dôležité, aby právne úkony, ktoré vylúčený zástupca uskutoční v čase diskvalifikácie neboli postihnuté absolútnou neplatnosťou. Prostredníctvom použitia právnej fikcie sa upravuje taký následok, že ten kto koná ako vylúčený zástupca, zakladá svojím konaním faktické (osobné) ručenie za záväzky zo všetkých právnych úkonov, ktoré uskutoční ako vylúčený zástupca.

Právny základ pre rozlíšenie dvoch typov s.r.o. – s povinným základným imaním presahujúcim určitú sumu (napr. 25 tis. eur) a so základným imaním 1 euro, ale sprísnenými podmienkami pre tvorbu a udržanie

Obchodný zákonník vychádza z tradičnej systematizácie obchodných spoločností, ktoré sa zaužívalo v krajinách patriacich do nemeckej právnej oblasti. Rozlišujú sa osobné obchodné spoločnosti (napr. verejná obchodná spoločnosť) a kapitálové obchodné spoločnosti (napr. akciová spoločnosť, spoločnosť s ručením obmedzeným). Osobné spoločnosti sú späté s osobami spoločníkov a ich charakteristickou črtou je osobná účasť spoločníkov na riadení a osobné ručenie spoločníkov. Kapitálové spoločnosti nie sú až tak bytostne spojené s osobami spoločníkov, o to významnejšie však vystupuje do popredia kapitálová účasť spoločníkov v spoločnosti. Charakteristickým znakom kapitálových spoločností je existencia povinne tvoreného základného imania, ktoré je peňažným vyjadrením súčtu peňažných a nepeňažných vkladov jednotlivých spoločníkov.

Vzory kapitálových spoločností v nemeckej právnej oblasti sú v súčasnosti vystavené konkurencii vzorov z iných právnych oblastí (najmä francúzskej a anglickej), ktoré sa javia ako benevolentnejšie v niektorých otázkach, najmä pokiaľ ide o povinné vytváranie a udržiavanie základného imania.

"Povinnosť vytvárania základného imania v kapitálových obchodných spoločnostiach, z hľadiska pôvodnej  koncepčnej predstavy zákonodarcu, slúžila ako určitý typ „vankúša“, ktorý mal kapitálovú obchodnú spoločnosť „udržať“ nad hranicou úpadku a mal poskytovať veriteľom „akúsi“ záruku dôveryhodnosti spoločnosti vo vzťahu k plneniu jej záväzkov." konštatuje Ministerstvo spravodlivosti SR v dôvodovej správe.

 Predmet vkladu spoločníka (§ 59 ods. 1 Obchodného zákonníka) je majetkovou hodnotou, ktorá je spôsobilá vytvoriť základné imanie a ktorou sa spoločník bude podieľať nielen na podnikateľskom úspechu, ale aj podnikateľskom neúspechu spoločnosti (inak povedané, znášať jej podnikateľské riziko). Poskytnutím vkladu sa pôvodné majetkové právo spoločníka transformuje do (obsahovo) podriadenej budúcej podmienenej pohľadávky na vydanie pomernej časti likvidačného zostatku. Za trvania spoločnosti takýto spoločník nemôže žiadať vrátenie vkladu (§ 123 ods. 3 Obchodného zákonníka).

"Z povahy ľudskej prirodzenosti má každý spoločník záujem minimalizovať negatívne dôsledky nevyhnutného znášania podnikateľského rizika obchodnej spoločnosti na svoj majetok, a preto je (v mase) pravidlom vytváranie kapitálových spoločností s veľmi nízkou mierou kapitalizácie vlastnými zdrojmi krytia majetku (základné imanie, rezervný fond,...). Ustanovenia, ktoré majú brániť vráteniu vkladov (§ 123 ods. 3 Obchodného zákonníka), či skrytým nepeňažným vkladom (§59a Obchodného zákonníka), napriek formálne ukotveným prísnym následkom, nenašli zatiaľ v praktickej aplikácii a ani judikatúre všeobecných súdov výraznejšiu odozvu a nestali sa ani významnejšou prekážkou pre tzv. wrongful trading resp. neboli prekážkou daňových podvodov." uvádza sa ďalej v odôvodnení návrhu.

Predkladateľ v rámci tretej fázy opatrení boja proti daňovým podvodom stál preto pred otázkou, akým spôsobom uchopiť ďalší, nepochybne potrebný, vývoj v práve obchodných spoločností s takým výsledkom, aby právo obchodných spoločností bolo konkurencieschopné minimálne s právnymi úpravami okolitých štátov a na druhej strane uvoľnenie niektorých podmienok pre podnikanie kapitálových obchodných spoločnosti zároveň viedlo k splneniu cieľov, ktoré boli vytýčené v rámci akčného plánu boja proti daňovým podvodom.

Po dôkladnej analýze výhod jednotlivých riešení a konceptov, ktoré sa vo výsledku ponúkajú, sa predkladateľ inšpiroval najmä kombináciou opatrení, ktoré sa nedávno stali súčasťou nemeckej a rakúskej právnej úpravy. Táto inšpirácia má pôvod v úvahe, že práve Rakúsko a Spolková republika Nemecko patria medzi významných obchodných partnerov Slovenskej republiky a právne prostredie by nemalo predstavovať prekážku ďalšiemu rozvoju vzájomných obchodných vzťahov.

Navrhuje sa preto v novele, aby sa najmä po vzore nemeckého MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) z roku 2008 vytvoril právny základ pre rozlíšenie dvoch typov spoločnosti s ručením – „riadnych“, v ktorých sa v absolútnom vyjadrení zvýši požiadavka na vytváranie základného imania a „start-up“ spoločností s ručením obmedzeným, ktoré bude možné vytvárať už so základnými imaním od 1 eura. Právna úprava ich statusu však bude zakladať niektoré obmedzenia, najmä pokiaľ ide o tvorbu vlastných zdrojov a udržiavanie.

Spoločne s podporou vytvárania start–upov a ich potrebou vytvárania základného imania len v zanedbateľnej výške, sa na zamedzenie prenášania podnikateľského rizika na veriteľov navrhuje zaviesť ustanovenia, ktoré budú upravovať pravidlá pre financovanie kapitálových obchodných spoločností a to najmä v situácii, kedy hrozí úplné prenesenie podnikateľského rizika na veriteľov spoločnosti - kríza spoločnosti.

V súčasnej právnej úprave sú z hľadiska sledovania primeranosti vlastných zdrojov krytia majetku kapitálovej obchodnej spoločnosti významné najmä dva inštitúty.

Ustanovenie §179 Obchodného zákonníka (§123 ods. 2 Obchodného zákonníka) sleduje zákaz vrátenia vkladu spoločníkom a zákaz rozdeľovania vlastných zdrojov spoločnosti, pokiaľ sú potrebné na krytie záväzkov spoločnosti voči jej veriteľom.

Dôvodová správa konštatuje, že nastavenie definície úpadku z dôvodu predlženia v predpisoch konkurzného práva vo svojej podstate sleduje cieľ veľmi podobný – obmedzenie podnikania obchodnej spoločnosti na úkor majetkových záujmov veriteľov a presadzovanie konkurzných pravidiel (najmä pari passu).  Vo svojej súčasnej podobe definícia úpadku vychádza zo štandardných definícií zaužívaných aj v iných právnych poriadkoch. Podstatným parametrom pre konkurznú situáciu je pomer hodnoty majetku a záväzkov, ktorý možno všeobecne vyjadriť ako vlastné imanie. K tejto „čistej“ definícii konkurznej situácie prostredníctvom záporného vlastného imania sa pridávajú nasledovné korektívy:

• going concern principle – ide o princíp, ktorý neponíma obchodnú korporáciu len ako majetkovú, ale aj ako produkujúcu entitu. Z tohto dôvodu sa pre pri posudzovaní úpadku z dôvodu predlženia prihliadne sa aj na očakávateľné výsledky ďalšej správy majetku, prípadne očakávateľné výsledky ďalšieho prevádzkovania podniku, ak možno so zreteľom na všetky okolnosti odôvodnene predpokladať, že bude možné v správe majetku alebo v prevádzkovaní podniku pokračovať.
• rule of absolute priority – nebráni sa financovaniu obchodnej korporácie skôr cez dlh (debt financing)  ako cez základné imanie (equity financing), avšak v prípade úpadku sa stanoví, že pohľadávky spriaznených veriteľov sa uspokoja až potom, čo budú uspokojené pohľadávky jej štandardných veriteľov z obchodného styku.

Poznatky aplikačnej praxe, získané najmä z prebiehajúcich konkurzných konaní však podľa predkladateľa novely Obchodného zákonníka potvrdzujú, že ani tieto dva inštitúty nie sú prekážkou toho, aby sa obchodné spoločnosti dostávali do formálneho procesu konkurzného konania neskoro t.j. v stave výrazného záporného vlastného imania, kedy je zrejmé, že ich majetková podstata, ktorá má slúžiť na uspokojenie veriteľov, je minimálna.

Predkladateľ má preto ambíciu regulovať podrobnejšie tzv. predkonkurznú situáciu (hroziaci úpadok, kríza), kedy spravidla hrozí vážne riziko straty majetkových hodnôt obchodnej spoločnosti, ktoré môžu slúžiť na uspokojenie nárokov veriteľov a uskutočňovania odporovateľných právnych úkonov spriaznenými osobami, ktoré profitujú z informačnej symetrie medzi nimi a spoločnosťou.

Nahrádzanie vlastných zdrojov cudzími zdrojmi v kapitálových obchodných spoločnostiach

Právna úprava (regulatívna idea) kapitálových obchodných spoločností vychádza z konceptu podriadenosti práva na vrátenie hodnoty vkladov spoločníkov do nich vo vzťahu ku splneniu záväzkov spoločnosti voči (iným) veriteľom, uvádza dôvodová správa pri odôvodnení ďalšej zo zmien. Táto faktická podriadenosť sa odvíja ako dôsledok od uzavretia spoločenskej zmluvy a jej prejavom je napr. aj (obmedzené) ručenie za záväzky spoločnosti až do momentu zapísania splatenia vkladu.

Počas trvania spoločnosti nemôže byť spoločníkovi vklad vrátený (§ 93 ods. 2, § 123 ods. 3 a § 179 ods. 2 Obchodného zákonníka). Za vrátenie vkladu nemožno považovať len „zjavné“ prípady vyplatenia peňažných prostriedkov spoločníkovi, či bezodplatný prevod majetkovej hodnoty tvoriacej obchodný majetok na spoločníka. Za vrátenie vkladu je potrebné považovať aj zložitejšie právno-ekonomické schémy napr. poskytovanie odplatných služieb spoločnosti bez pridanej hodnoty pre spoločnosť, reálny cash pooling, nákup tovaru spoločnosťou za vyššiu ako trhovú cenu, alebo prípady skrytých vecných vkladov. Čo znamená zákaz vrátenia vkladov (resp. skryté vyplatenie zisku) v zahraničných právnych poriadkoch podrobnejšie rozpracúva zväčša judikatúra všeobecných súdov.

V rámci práva EÚ pravidlá pre zákaz vrátenia vkladov rámcovo upravuje najmä SMERNICA EURÓPSKEHO PARLAMENTU A RADY 2012/30/EÚ. Táto smernica je transponovaná do ustanovení Obchodného zákonníka a z hľadiska možného nepriameho účinku je použiteľná na výklad pravidiel pre akciovú spoločnosť. Niektoré pravidlá ustanovené touto smernicou však zákonodarca rozširuje nielen na akciovú spoločnosť, ale aj na spoločnosť s ručením obmedzeným. Toto rozšírenie sa javí skôr ako selektívne.

Z pohľadu vedenia účtovníctva, o peňažnom vyjadrení hodnoty vkladov účtuje ako o vlastných zdrojoch, základnom imaní, a to na strane pasív. Základné imanie ako veličina je dôležité z pohľadu inej účtovnej položky – vlastného imania, keďže tvorí jej súčasť.

Vlastné imanie je tvorené:

• základným imaním
• kapitálovými fondmi
• fondmi vytvorenými zo zisku
• hospodárskym výsledkom z minulých rokov
• výsledkom hospodárenia za účtovné obdobie

Vlastné imanie ako veličina má kľúčový právny význam pre posudzovanie možnosti ďalšieho pôsobenia kapitálovej spoločnosti na trhu, keďže záporná hodnota vlastného imania navodzuje spravidla konkurznú situáciu - predlženie. Ide o stav, kedy základné imanie spolu s fondmi (a niektorými záväzkami), nie je v stave kryť negatívne výsledky hospodárenia kapitálovej spoločnosti. V takomto prípade je ďalšie fungovanie spoločnosti možné len vďaka cudzím zdrojom (v účtovníctve sú predstavované záväzkami, účtuje sa o nich ako o pasívach).

Definícia predlženia v ZKR fungovanie obchodnej spoločnosti na cudzích zdrojoch krytia majetku do určitej miery umožňuje, keďže stanovuje, že „...Do sumy záväzkov sa nezapočítava suma záväzkov, ktoré sú spojené so záväzkom podriadenosti ani suma záväzkov, ktoré by sa v konkurze uspokojovali v poradí ako podriadené pohľadávky.“ Tak isto ako podriadené pohľadávky sa v konkurze uspokojujú tiež zmluvná pokuta a pohľadávka, ktorá patrí alebo patrila veriteľovi, ktorý je alebo bol spriaznený s úpadcom; na prípadné zabezpečenie týchto pohľadávok zabezpečovacím právom sa v konkurze neprihliada.

Vo výsledku to podľa predkladateľa znamená, že hranica kapitálovej primeranosti vlastných zdrojov v kapitálovej spoločnosti podliehajúcej režimu ZKR sa posúva na nižšiu hodnotu, keďže právna úprava umožňuje, aby obchodná spoločnosti v stave záporného vlastného imania naďalej fungovala, ak je financovaná takými cudzími zdrojmi, ktoré sa v pomeroch konkurzu budú uspokojovať v poradí ako podriadené pohľadávky (typicky pôjde o úvery/pôžičky spoločníkov spoločnosti).

Stav záporného vlastného imania je však indíciou toho, že spoločnosť sa nachádza v kríze. Ministerstvo tvrdí, že v súčasnosti len implicitne platí, že záväzky, ktoré by sa v konkurze uspokojovali v poradí ako podriadené pohľadávky by nemali byť spoločnosťou plnené, pokým je spoločnosť v kríze. Právnou konštrukciou, ktorá slúži na presadzovanie tohto pravidla je inštitút odporovateľnosti právnych úkonov v skutkových podstatách zvýhodňujúcich resp. ukracujúcich právnych úkonov.  Ide o konštrukciu reštitučnú. Javí sa, že reštitučná konštrukcia nie je s odstupom času vo vzťahu k dĺžke a nákladom sporu, v ktorom sa uplatňuje odporovacie právo efektívna. Výsledkom je teda stav, kedy konkurzná podstata úpadcu (kapitálovej spoločnosti) spravidla trpí nedostatkom reálne speňažiteľných majetkových hodnôt a pozostáva skôr z nárokov z odporovateľných právnych úkonov.

V zahraničných právnych poriadkoch sa problém spriazneného financovania obchodných korporácií cudzími zdrojmi v čase krízy rieši spravidla ex ante, kedy právna úprava priamo zakazuje spriaznené cudzie zdroje vrátiť počas obdobia, kedy sa spoločnosť nachádza v kríze resp. v dôsledku takéhoto vrátenia by sa do krízy dostala.

Z hľadiska možných právnych prístupov k riešeniu tohto problému sa adekvátnou javí najmä právna úprava Rakúskej republiky v tzv. Eigenkapitalersatzgesetz. Z analýzy tejto právnej úpravy možno zistiť, že je zameraná na presadzovanie zásady udržiavania vlastného kapitálu v kapitálových obchodných spoločnostiach a obsahuje všeobecný zákaz osobám, ktoré právne alebo fakticky ovládajú spoločnosť, dosiahnuť vrátenie ich úverov/pôžičiek počas krízy spoločnosti. Inak povedané, počas krízy spoločnosti sa uplatňuje právna fikcia, kedy niektoré cudzie zdroje krytia majetku spoločnosti sa považujú za vlastné zdroje, pre ktoré platí zákaz ich vrátenia. Vo svojich dôsledkoch ide o implicitný záväzok podriadenosti spojený s týmito nárokmi.

Slovenský právny poriadok už v súčasnosti pracuje s fikciou transformácie niektorých cudzích zdrojov na vlastné zdroje krytia majetku spoločnosti. Koncepcia regulácie je však smerovaná len o špecifickú situáciu riešiacu pravidlá priority na uspokojenie pohľadávok niektorých veriteľov v konkurze. Ide o vo svojich dôsledkoch skôr o ex post uplatniteľnú reštitučnú konštrukciu. Porušenie pravidiel kapitálovej primeranosti zvýhodnením niektorých spriaznených veriteľov možno presadiť prostriedkami uplatňovania odporovacieho práva v konkurze ako aj priznaním inej priority na uspokojenie spriaznených pohľadávok veriteľov z rozvrhu výťažku zo speňaženia majetku konkurznej podstaty. Na doplnenie tejto konštrukcie sa javí vhodné zavedenie konštrukcie ex ante  - t.j. konštrukcie zákazu splnenia niektorých záväzkov počas krízy kapitálovej obchodnej spoločnosti.

Systematika navrhovanej úpravy

Novú právnu úpravu sa navrhuje inkorporovať do ustanovení Obchodného zákonníka, ktorý už v súčasnosti reguluje niektoré prvky kapitálovej primeranosti kapitálových obchodných spoločností.

Úver alebo obdobné plnenie, ktoré úveru hospodársky zodpovedá, ktoré spoločník poskytne spoločnosti, ktorá sa nachádza v kríze sa považuje za nahrádzajúce jej vlastné zdroje. Ide o to, že z vonkajšieho pohľadu pôjde stále o cudzie zdroje, avšak z vnútorného pohľadu obchodnej spoločnosti sa uspokojenie nárokov z nich podriadi uspokojovaniu iných veriteľov.

Kríza spoločnosti sa vymedzuje platobnou neschopnosťou, predlžením ako aj nedostatkom vlastných zdrojov krytia majetku (t.j. hroziacim úpadkom). Predkladateľ preto navrhuje stanoviť hranicu na pomer vlastných a cudzích zdrojov (postupne) menší ako osem ku sto. Spoločníci, ktorých spoločnosť sa ocitla v kríze, sú v tomto stave postavení pred zásadné rozhodnutie:

• podať návrh na vyhlásenie konkurzu,
• zachrániť spoločnosť doplnením zdrojov alebo reštrukturalizáciou záväzkov.

Ak sa rozhodnú pre záchranu spoločnosti, mali by doplniť vlastné zdroje spoločnosti, čo však často neurobia a doplnenie zdrojov riešia skôr (pre nich menej rizikovým) doplnením cudzích zdrojov. Navrhuje sa, aby sa takéto cudzie zdroje poskytnuté počas krízy považovali za vlastné zdroje (presnejšie - podriadené cudzie zdroje) a nemohli byť počas krízy vrátené.

Plnením nahradzujúcim vlastné zdroje sa rozumejú najmä pôžičky, úvery, avšak aj iné právne formy, ktorých kauzou je dočasné poskytnutie majetkových hodnôt obchodnej spoločnosti, pri ktorých existuje záväzok spoločnosti na ich vrátenie.

Dotknutými spoločnosťami v navrhovanej úprave sú spoločnosť s ručením obmedzeným, akciová spoločnosť a komanditná spoločnosť, ktorej komplementárom nie je aspoň jedna fyzická osoba.

Dotknutými spoločníkmi v navrhovanej právnej úprave sú nielen spoločníci, ktorí sú ako spoločníci zapísaní priamo v príslušnom obchodnom registri, ale aj osoby, ktoré majú možnosť uplatňovať vplyv na riadenie spoločnosti, ktorý je porovnateľný s vplyvom týchto spoločníkov (shadow manager, koncern, trust). Za dotknutých spoločníkov sa nebudú považovať niektorí finanční investori a osoby, ktoré poskytujú plnenia spoločnosti v kríze vo formalizovanom procese reštrukturalizácie.

Zákaz vrátenia plnenia nahradzujúceho vlastné zdroje je ústrednou témou navrhovanej úpravy. Navrhuje sa zaviesť všeobecný zákaz vrátenia v kríze poskytnutých plnení dotknutým spoločníkom, pokiaľ sa kapitálová obchodná spoločnosť v kríze ešte nachádza.

Osobitné povinnosti štatutárneho orgánu počas krízy. Navrhuje sa osobitne upraviť niektoré povinnosti štatutárneho orgánu počas krízy, ktorých nesplnenie bude mať za následok porušenie povinnosti konať s odbornou starostlivosťou ako súčasti fiduciárnych povinností. Nesplnenie týchto fiduciárnych povinností môže v konečnom dôsledku viesť k diskvalifikácii. V novom nastavení zodpovednosti za oneskorené podanie návrhu na vyhlásenie konkurzu v predpisoch konkurzného práva sa bude prihliadať aj na to, aké opatrenia člen štatutárneho orgánu, voči ktorému je zodpovednosť vyvodzovaná, navrhol, či uskutočnil počas krízy.

Spoločnosť povinná uvádzať základné imanie

Popri ustanoveniach podrobnejšie regulujúcich otázky financovania kapitálových obchodných spoločností v stave nedostatku vlastných zdrojov, existuje priestor na opustenie konceptu nevyhnutného vytvárania základného imania v spoločnosti s ručením obmedzeným. Navrhuje sa, s ohľadom na podporu start – upov, aby spoločnosť s ručením obmedzeným mohla byť založená aj so základným imaním 1 euro. Určité obmedzenia pre možnosť zneužívania takejto formy obchodnej spoločnosti najmä vo vzťahu k veriteľom by mali byť po schválení novely zavedené (novými) ustanoveniami o kríze kapitálovej spoločnosti ako aj povinnosťou uvádzať na obchodných dokumentoch výšku základného imania a rozsah jeho splatenia. Takáto forma obchodnej spoločnosti sa samozrejme nebude hodiť na akýkoľvek typ podnikania, keďže nie je zrejme možné, aby na spoločnosť s takouto nízkou kapitalizáciou vlastnými zdrojmi nedopadali v podstate ihneď ustanovenia o kríze.

Sprísnenie podmienok v zákone o konkurze a reštrukturalizácii

Pokiaľ ide o vlastné predpisy konkurzného práva, predkladateľ v tejto súvislosti reaguje jednak na podnety aplikačnej praxe týkajúce sa riešenia otázok súvisiacich s usporiadaním nárokov veriteľov, ktorým zároveň svedčí výhrada vlastníctva v pomeroch konkurzu a jednak na úlohu z akčného plánu boja proti daňovým podvodom, v zmysle ktorej sa majú sprísniť podmienky pre zodpovednosť za úpadok.

Rozloženie dôkaznej povinnosti v prípade platobnej neschopnosti

Ministerstvo spravodlivosti SR zdôraznilo, že veritelia sú v súčasnosti oprávnení iniciovať konkurzné konanie v dôsledku predpokladanej platobnej neschopnosti dlžníka. Súdne konanie o vyhlásenie konkurzu nie je typickým sporovým konaním (vo vzťahu k povinnosti súdu zisťovať existenciu úpadku ako skutkovú a právnu otázku sa presadzuje tzv. vyšetrovacia zásada), na druhej strane nie je, ako uvádza predkladateľ, možné zaujať stanovisko, že ide o konanie typicky nesporové (napriek skutočnosti, že pri zisťovaní úpadku sa presadzuje vyšetrovacia zásada, nezbavuje to veriteľa osvedčujúceho úpadok povinnosti tvrdenia a navrhovania dôkazov na preukázanie svojich tvrdení). V takomto type konania je významné, aby súd medzi jednotlivých účastníkov správne rozložil dôkazné bremeno.

Navrhované sprísnenie podmienok týkajúcich sa úpadku spočíva v zavedení domnienky platobnej neschopnosti (aj keď pôjde o domnienku vyvrátiteľnú) v určitých situáciách, a to aj napriek tomu, že napr. existencia domnienky, dlžník je v úpadku ak nesplnil povinnosť uloženú mu výzvou podľa § 19 ods. 1 písm. a) ZKR  je v súčasnosti už z právnej úpravy vyvoditeľná. Reagujúc na súčasnú situáciu týkajúcu sa úhrady pohľadávok veriteľov, navrhuje sa v novele výslovne vyjadriť aj domnienku úpadku v dôsledku zastavenia podstatnej časti platieb veriteľom ďalej tiež zistenia, že veriteľ peňažnú pohľadávku nemôže voči dlžníkovi dobyť exekúciou.

Sprísnenie zodpovednosti za oneskorené iniciovanie konkurzného konania

Ustanovenie § 11 ods. 4 ZKR už v súčasnosti rieši čiastočne zodpovednosť za úpadok. Z hľadiska efektívnejšieho zasadenia tejto zodpovednosti do ustanovení všeobecného súkromného práva sa navrhuje, aby zodpovednosť za oneskorené iniciovanie konkurzného konania bola zasadená do rámca právneho vzťahu medzi osobou povinnou iniciovať konkurzné konanie na majetok spoločnosti a touto osobou v rozsahu právnej fikcie implicitného dojednania zmluvnej pokuty pre porušenie tejto povinnosti. Na účely zamedzenia zbavenia sa zodpovednosti sa navrhuje v právnej úprave obchodných spoločností a družstva vylúčenie možnosti odvolať sa na uznesenie najvyššieho orgánu spoločnosti.

Výhrada vlastníctva a spracovanie veci

Nakoľko sa v aplikačnej praxi vyskytujú nejednotné názory na otázku, akým spôsobom sa v konkurze majú usporiadať nároky osôb, ktorým svedčí napr. výhrada vlastníctva, predkladateľ pristúpil k úprave riešení súvisiacich s týmto inštitútom. Navrhovaná právna úprava musí nevyhnutne vychádzať z ustanovení hmotného práva a ako podotkol predkladateľ, výhrada vlastníctva môže byť dojednaná ako jednoduchá, ale aj tzv. rozšírená, pri ktorej predávajúci uplatňuje výhradu aj na pohľadávku súvisiacu s ďalším speňažením tovaru kupujúcim.

Ten, kto na základe kúpnej zmluvy dlžníkovi pred vyhlásením konkurzu ako predávajúci odovzdal tovar s výhradou vlastníctva, sa má možnosť pri vyhlásení konkurzu rozhodnúť, či bude:

• požadovať naďalej plnenie podľa kúpnej zmluvy (peňažná pohľadávka), alebo
• uplatní právo na vrátenie tovaru.

Výsledok tejto úvahy bude však principiálne zároveň závisieť od tej okolnosti, či dodaný tovar možno vôbec ešte vydať, keďže v medziobdobí od dodania tovaru do vyhlásenia konkurzu mohlo dôjsť k jeho odcudzeniu, či spracovaniu na novú vec resp. tovar sa u dlžníka jednoducho nenachádza. Na vydanie tovaru nepostačuje, aby sa osvedčilo, že tovar bol dodaný, ale musí byť nevyhnutne osvedčené, že o hodnotu tohto tovaru sa obohatila bezprostredne konkurzná podstata. Nepostačí teda, že o hodnotu tovaru sa mohol obohatiť úpadca pred vyhlásením konkurzu.

Z povahy výhrady vlastníctva ako inštitútu, ktorého pravidlá sú v rovine vecných práv totožné s vlastníckym právom plynie, že predávajúci s výhradou vlastníctva je oprávnený na vylúčenie veci z konkurznej podstaty (nemá právo na oddelené uspokojenie, ale tzv. „vylučovacie právo“). Základným skutkovým predpokladom na možnosť byť úspešný pri takejto „sanácii vecnoprávnej pozície“ je preukázanie, že do súpisu bol poňatý (reálne existujúci) majetok takéhoto predávajúceho. Ak takýto majetok nebol do súpisu poňatý a nie je u dlžníka zistiteľný, zostáva predávajúcemu v zásade  možnosť presadzovať v konkurze len svoju obligačnú pozíciu – napr. uplatňovať nárok na náhrady škody. Tento nárok treba uplatniť prihláškou (spravidla) nezabezpečenej pohľadávky.  V žiadnom prípade nemožno na úkor konkurznej podstaty presadzovať vydanie peňazí. Vydanie peňazí (ako náhradnej majetkovej hodnoty) by malo byť prípustné len vtedy, ak sú v konkurznej podstate ako takáto náhradná majetková hodnota bezprostredne rozpoznateľné. K takej situácii by podľa ministerstva hypoteticky mohlo dôjsť vtedy, ak by správca po vyhlásení konkurzu tovar pod výhradou vlastníctva speňažil (ako tovar ohrozený skazou) a mal by bezprostredne výťažok zo speňaženia tovaru k dispozícii. Ak však tovar speňažil (spracoval, zničil) dlžník pred vyhlásením konkurzu, konkurzná podstata sa na úkor predávajúceho bezprostredne neobohatila a teda v jeho prospech z hľadiska vecného práva nemá poskytnúť akú náhradnú majetkovú hodnotu. Pri výhrade vlastníctva netreba tiež opomenúť, že môže byť prostredníctvom ustanovení o zvýhodňujúcich (odporovateľných) právnych úkonoch správcom napadnuteľný.

Vydať dodaný tovar pod výhradou vlastníctva možno podľa predkladateľa  tiež len vtedy, ak medzitým nenadobudol vlastnícke právo k tovaru úpadca (napr. spracovaním; do úvahy treba viazať hmotnoprávne pravidlá týkajúce sa spracovania veci). V niektorých prípadoch je však dôvodné, aby správca namiesto vydania tovaru splnil pôvodný záväzok úpadcu, a preto sa správcovi poskytuje takáto možnosť. Predpokladom pre takýto postup správcu bude, že to prinesie konkurznej podstate prospech.

S vydaním tovaru pod výhradou vlastníctva môžu byť pre takéhoto veriteľa v niektorých prípadoch spojené neadekvátne náklady, preto sa mu umožňuje, aby svoje práva v konkurze uplatnil rovnako, akoby uplatňoval zabezpečovacie právo k tomuto tovaru. Absolútna priorita na uspokojenie jeho pohľadávok voči dlžníkovi z výťažku zostane zachovaná, keďže samotné vlastníctvo (iustus titulus dominii) je v skutočnosti absolútnou prioritou na hodnote veci. Právo prihlásiť sa ako zabezpečený veriteľ sa primerane uplatní po schválení novely tiež na lízingových prenajímateľov.

Priznávanie hlasovacích práv

V novele sa navrhuje rozšíriť možnosti pre veriteľov domáhať sa rozhodnutia súdu o priznaní hlasovacích práv a to nielen v konkurze, ale v určitých prípadoch aj v reštrukturalizácii. Rozhodnutie o priznaní hlasovacích práv má povahu predbežného opatrenia konkurzného súdu a rozšírenie možnosti rozhodovania súdu v týchto prípadoch pomôže zamedziť špekulatívnemu popretiu pohľadávok, kedy veriteľ je odkázaný na domáhanie sa práv v incidenčnom konaní.

Zdroj: Portál právnych predpisov (Všeobecná časť dôvodovej správy)
Ilustračné foto: najprávo.sk