Zásada proporcionality vyžaduje, že ak protimonopolný úrad má právomoc na základe generálnej klauzuly a demonštratívneho vymedzenia zákona sformulovať nové skutkové podstaty zneužívania dominantného postavenia, na druhej strane podnikateľ musí mať možnosť poznať presné znenie praktiky, ktorá je zakázaná. Až po tomto momente ho možno sankcionovať. Činnosť protimonopolného úradu by preto mala byť zameraná na včasné identifikovanie praktík, zachytenie ich obsahu rozhodnutím, ich zakázanie a následne až na sankcionovanie, kedy už môže byť naplnená zásada nullum crimen.

(rozsudok Najvyššieho súdu SR z 3. mája 2011, sp. zn. 3 Sžh/3/2010)

Z odôvodnenia:

I.

Napadnutým rozsudkom Krajský súd v Bratislave zamietol žalobu žalobcu o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného (ďalej „Úrad") č. 2008/DZ/R/2/113 zo dňa 19.12.2010, ktorým Rada protimonopolného úradu Slovenskej republiky na základe rozkladu žalobcu čiastočne zmenila podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov (ďalej len „správny poriadok") rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia č. 2008/DZ/2/1/052 zo dňa 30.06.2008 tak, že čiastočne upravila jednotlivé skutky zneužívania dominantného postavenia pod bodmi 1) až 6), ktoré u žalobcu zistila a výrokom pod bodom 8) zvýšila výšku uloženej pokuty tak, že za zneužívanie dominantného postavenia uvedeného v bodoch 1,3,5 a 6 uložila žalobcovi podľa § 38 ods.1 zák.č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona SNR č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov pokutu 7 160 000,--Sk (oproti prvostupňovému rozhodnutiu, kde úrad uložil pokutu 3 100 000,--Sk).

Krajský súd rozsudok odôvodnil tým, že po preskúmaní napadnutého rozhodnutia dospel k záveru, že je v súlade so zákonom a v celom rozsahu sa stotožňuje s odôvodnením napadnutého rozhodnutia. Správne orgány svoje rozhodnutia náležite odôvodnili, vysporiadali sa so všetkými námietkami uvedenými v rozklade. Správne orgány správne aplikovali právne predpisy a druhostupňový správny orgán správne posúdil konanie žalobcu. Pokuta bola uložená na dolnej hranici zákonnej sadzby a v danom prípade tak náležite spĺňa represívnu funkciu voči žalobcovi ako aj funkciu individuálnej a generálnej prevencie.

II. Odvolanie žalobcu

Proti rozsudku krajského súdu podal žalobca včas odvolanie, v ktorom žiadal, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky zmenil rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/38/09-141 zo dňa 10.02.2010 tak, že zruší rozhodnutie žalovaného č. 2008/DZ/R/2/113 zo dňa 19.12.2008 a vec mu vráti na ďalšie konanie.

Žalobca uviedol, že prvostupňový súd sa nezaoberal dostatočne s námietkami žalobcu a že ich dostatočne neskúmal z hľadiska ich obsahovej podstaty a vzájomných súvislostí. Žalobca sa nestotožňuje s obsahovým výkladom súdu, ktorým odôvodňuje neexistenciu generálnej klauzuly. V odôvodnení napadnutého rozhodnutia súd stručne uvádza, že s poukazom na ustanovenie § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z., kde je uvedené, že „zneužitím dominantného postavenia na relevantnom trhu je najmä" jednoznačne vyplýva, že ods. 2 uvedeného zákona nevymenováva všetky možné skutkové podstaty zneužitia dominantného postavenia na trhu, a že táto skutočnosť vyplýva aj zo všeobecného znenia § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z.

Žalobca už v rozklade proti rozhodnutiu prvostupňového správneho orgánu, ako aj v samotnej žalobe o preskúmanie správnosti napadnutého rozhodnutia súdom tvrdil, že napáda rozhodnutia žalovaného z dôvodu, že vo výrokovej časti napadnutých rozhodnutí (prvostupňové i druhostupňové – body 1, 2, 3 ,4, 5, 6 výrokovej časti) žalovaný neuviedol podriadenie danej skutkovej podstaty ním zisteného zneužitia dominantného postavenia pod zákonom vymenované formy zneužitia dominantného postavenia (uvedené pod písmenami a) až e) odseku 2) ustanovenia § 8 zákona č. 136/2001 Z.z. a iba konštatoval porušenie podľa § 8 odseku 2 uvedeného zákona, ako takého. Žalobca síce súhlasí s názorom súdu, že zákon č. 136/2001 Z.z. zvolil demonštratívny výpočet niektorých typických skutkových podstát zneužitia dominantného postavenia, avšak to nemení nič na tom, že v zákone č. 136/2001 Z.z. absentuje vymedzenie základných znakov skutkovej podstaty zneužitia dominantného postavenia a nepostačuje poukázanie na § 8 odsek 2, kde je príkladný výpočet možného zneužitia. Preto mal žalovaný povinnosť subsumovať ním zistenú protisúťažnú praktiku pod konkrétnu, v zákone uvedenú skutkovú podstatu zneužitia dominantného postavenia.

Podľa názoru žalobcu je to nevyhnutné z toho dôvodu, že v zákone č. 136/2001 Z.z. a) absentuje tzv. zákonná generálna klauzula s vymedzením základných znakov konania, ktoré je podľa zákona považované za zneužitie dominantného postavenia. Napr. v českom zákone o ochrane hospodárskej súťaže je to vyriešené v ustanovení § 11 odsek 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže v platnom znení platný v Českej republike, podľa ktorého zneužitie dominantného postavenia na ujmu iných súťažiteľov alebo spotrebiteľov je zakázané. Teda ak daná protisúťažná praktika nemôže byť podriadená pod konkrétnu, v zákone uvedenú skutkovú podstatu zneužitia dominantného postavenia, možno podnikateľa postihovať iba vtedy, ak jeho konanie naplní znaky generálnej klauzuly, t.j. ak ide o zneužitie na ujmu iných súťažiteľov alebo spotrebiteľov. A či je konanie na ujmu iných súťažiteľov alebo spotrebiteľov musí byt' v rozhodnutí riadne odôvodnené.

Žalobca zotrváva na svojom pôvodnom tvrdení a zásadne odmieta tvrdenie žalovaného i názor prvostupňového súdu, že generálna klauzula zneužitia dominantného postavenia je v zákone č. 136/2001 Z.z. explicitne vyjadrená, pretože ani z ustanovenia § 8 ods. 2 uvedeného zákona, ani z ustanovenia § 8 ods. 6 uvedeného zákona nevyplýva skutková podstata zneužitia dominantného postavenia vymedzená základnými znakmi. Naďalej žalobca zotrváva na argumente, že správny delikt je správny orgán povinný podriadiť pod skutkovú podstatu, ktorá mu je svojím znením najbližšia, lebo v zákone č. 136/2001 Z.z. absentujú základné znaky skutkovej podstaty zneužitia dominantného postavenia. Je riziko, že pri súčasnej legislatívnej úprave zneužitia dominantného postavenia v zákone č. 136/2001 Z.z., môže správny orgán určiť za zneužitie dominantného postavenia akékoľvek konanie subjektu, pretože chýba základný právny rámec, aké konanie (bez vymedzenia charakteristických znakov) považuje zákon za zneužitie dominantného postavenia.

Žalobca naďalej zotrváva na argumente, že výroky predmetného rozhodnutia nie sú dostatočne jasné a určité, neobsahujú bližšiu špecifikáciu cenníkov, v ktorých sa nachádzali napadnuté poplatky žalobcu. Žalobca zásadne odmieta argument žalovaného, že cenníky sú presne špecifikované obdobím porušovania zákona. Cenník ako dokument má byť špecifikovaný aspoň dátumom vydania. Taktiež žalobca naďalej zotrváva na argumente, že ak odvolací orgán rozhodnutie zmení alebo zruší, má tú časť rozhodnutia (výroku), ktorú nemenil potvrdiť. Túto skutočnosť potvrdzuje judikát C. K., v ktorom v dôsledku takejto procesnej vady došlo k zrušeniu rozhodnutia žalovaného – Protimonopolného úradu Slovenskej republiky. Taktiež nejasný a nezrozumiteľný je výrok č. 3 rozhodnutia, kde časové ohraničenie doby porušovania praktiky od 01.05.2001 do súčasnosti napĺňa znaky neurčitosti, a teda nepreskúmateľnosti. S týmito argumentmi sa prvostupňový súd, podľa názoru navrhovateľa, riadne nevysporiadal a ani ich v napadnutom rozsudku neodôvodnil.

Žalobca je naďalej toho názoru, že účastníkom konania malo byť aj mesto Bratislava, ktoré v tomto konaní bolo dotknuté na svojich právach s ohľadom na zverený majetok, ktorý mesto Bratislava zverilo do správy žalobcu. Postup žalovaného, že v tej istej veci (predmet konania bol ten istý) viedol dve správne konania, pričom účastníci konaní sú navzájom dotknutí na svojich právach, považuje žalobca za nesprávny a nesúhlasí s tvrdením prvostupňového súdu, že na spojenie vecí neboli splnené podmienky.

Žalobca zotrváva na svojom právnom názore o nesprávnom vymedzení relevantného trhu a nemôže súhlasiť s názorom žalovaného, že vymedzenie relevantného trhu patrí do jeho výlučnej právomoci. Pri problematike vymedzenia relevantného trhu musí žalovaný vychádzať jednak zo zákona č. 136/2001 Z.z. a jednak už z existujúcej judikatúry. Žalobca opätovne poukázal na II. stupňové rozhodnutie žalovaného č. 2007/DZ/R/2/025 (C. K.).

Žalobca nesúhlasí s právnym názorom prvostupňového súdu, vysloveným v odôvodnení napadnutého rozsudku, a to ohľadom vymedzenia relevantného trhu. Popri argumentoch žalovaného, prvostupňový súd v napadnutom odôvodnení zdôrazňuje, že cintorínske a pohrebné služby sú činnosti, ktoré sú tak nadväzujúce a vzájomne neoddeliteľné, že sú podmienené a nerozlučne späté jedna s druhou. Na základe tohto úsudku, má prvostupňový súd za to, že žalovaným vymedzený relevantný trh správne zahrňuje túto jednotu a neoddeliteľnosť z hľadiska požiadavky trhu a špecifického charakteru tejto služby. Žalobca sa s uvedeným názorom prvostupňového súdu a žalovaného nestotožňuje z dôvodu, že nevychádza zo zákonnej úpravy § 3 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. Podľa uvedeného ustanovenia je relevantný trh priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov, ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné.

V tejto súvislosti žalobca dal do pozornosti odvolacieho súdu, že prvostupňový súd na jednej strane pri vymedzení relevantného trhu zdôraznil jednotu a nedeliteľnosť cintorínskych a pohrebných služieb, na druhej strane na inom mieste konštatuje, že pre posúdenie opodstatnenosti schválenia poplatku za zapožičanie obradnej siene, bolo podstatné vymedzenie cintorínskych a pohrebných služieb, a že služby nosiča, obradníka a zapožičanie katafalku, ako služby pohrebné sú služby poskytované nezávisle od cintorínskych služieb.

Žalobca ako dôvody nesprávneho zadefinovania relevantného trhu uvádza:

- body 1.) 2.) 3.) 4.) výroku napadnutého rozhodnutia – nesprávna aplikácia zákona č. 136/2001 Z.z. - rozpor s ustanovením § 3 ods. 3, 4, 5 zákona č. 136/2001 Z.z. – nesprávne vecné vymedzenie relevantného trhu, ktorý je determinovaný predmetom (z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia musí isť o zhodné alebo substituovateľné tovary)

- prevádzkovanie pohrebísk /krematória tzv. cintorínske služby zahŕňa aj činnosti (služby), ktoré nie sú napadnuté žalovaným ako zneužitie dominantného postavenia. Ustanovenie § 18 zákona č. 131/2010 Z.z. o pohrebníctve (ďalej len „zákon o pohrebníctve") upravuje, čo patrí pod prevádzkovanie pohrebiska, najmä služby: výkopové práce súvisiace s pochovávaním alebo exhumáciou, samotné pochovávanie, vykonanie exhumácie, správa a údržba pohrebiska (ak je na pohrebisku dom smútku, tak aj správa domu smútku), správa a údržba zelene a komunikácii, vedenie evidencie súvisiacej s prevádzkovaním pohrebiska

- je nesporné, že dopyt zo strany pohrebných služieb je po poskytovaní pohrebných služieb vlastnými obradníkmi, nosičmi a na pohrebiskách po používaní vlastných katafalkov v domoch smútku a v obradnej sieni krematória a trhová ponuka je spojená s prenájmom domu smútku/krematória

- vychádzajúc z definície relevantného trhu (§ 3 zákona č. 136/2001 Z.z.) nemôže byť správne zadefinovanie relevantného trhu – trh prevádzkovania pohrebiska, krematória; účelom analýzy vecnej stránky relevantného trhu je vymedzenie okruhu výrobkov/služieb, ktoré sú vzájomne zastupiteľné a sú oddeliteľné od ostatných výrobkov/služieb, ktoré zastupiteľné nie sú (z rozsudku Vrchného súdu v Olomouci č.j. 2A6/96 – pri vymedzení relevantného vecného trhu sa vychádza z konkrétneho typu, ktorého relevantný trh treba určiť, okrem toho zahŕňa vecnú relevantný trh všetky výrobky/služby za splnenia podmienok, že s ohľadom na ich funkčné vlastnosti môžu nahrádzať daný výrobok.. napr. rohlíky od rôznych výrobcov.

- v súlade s napadnutým cenníkom položka - činnosť obradník/organizátor predstavuje iba 17% z podielu na samotnom poplatku, ktorý rozhodnutím žalovaný napáda, a pri činnosti nosičov ide 13,3% z podielu na samotnom poplatku, tieto skutočnosti žalovaný ani prvostupňový súd, napriek námietkam žalobcu, nebrali do úvahy a celú výšku poplatku považovali nesprávne za majetkový prospech žalobcu

- podľa názoru žalobcu, žalovaný nesprávne zadefinoval vecnú stránku relevantného trhu ako relevantný trh prevádzkovania pohrebísk (krematória) tzv. cintorínskych služieb, teda oveľa širšie ako mu ukladá zákon č. 136/2001 Z.z., (na tomto trhu sú aj činnosti, ktorých sa daná praktika nedotýka a danú činnosť nemôže nahrádzať napr. výkopové práce), vecný relevantný sa mal vymedziť vo väzbe na požadované pohrebné služby viažuce sa na zapožičiavanie domu smútku/krematória a na vylučovanie konkurenčných podnikateľov v prístupe na tento relevantný trh

- nesprávne zadefinovanie relevantného trhu malo priamy dopad na výšku uloženia pokuty, žalovaný vychádzal pri stanovení pokuty z obratu za rok 2007 (alebo 2005) t.j. z celkového obratu cintorínskych služieb (kde sú zahrnuté, ako je uvedené vyššie, aj iné nesúvisiace služby), teda zo sumy 21.522.551,- Sk a z celkového obratu cintorínskych služieb za rok 2005 (čo ustanovila Rada úradu zo sumy 36.244.150,- Sk)

- určenie relevantného trhu žalovaným pre praktiku neopodstatnené účtovanie poplatkov za likvidáciu kvetinových darov po pohrebe (účtovaná vo faktúre za pohrebný obrad, teda nákladová položka v pohrebných službách) a likvidácia hrobových pomníkov (vo faktúre za pohreb - nákladová položka v pohrebných službách) vôbec nevychádza zo zákonom stanovenej definície relevantného trhu (nie je žalovaným vecne odôvodnený relevantný trh ako súbeh ponuky a dopytu na relevantnom trhu a vzájomná zastupiteľnosť výrobkov pre spotrebiteľa)

- poskytovanie služby prevádzkovania pohrebísk (iba jedna položka z výpočtu činností tvoriacich prevádzkovanie pohrebísk) tvorí správu a údržbu pohrebísk; pričom ide o verejne prospešnú činnosť žalobcu

- služby spojené s likvidáciou kvetinových darov po 3-4 týždňoch a likvidácia hrobového (urnového) pomníka sa síce viažu na nákladovú položku likvidácia odpadu z pohrebísk, ale tie sú zahrnuté v nájme hrobového miesta. Táto nákladová položka patrí medzi verejnoprospešné činnosti užívateľa (správa a údržba pohrebísk), spotrebiteľ nemá možnosť nahradiť ponúkanú službu iným tovarom a službou nachádzajúcou sa na existujúcom trhu.

Žalobca zotrval na svojej argumentácii ohľadom jeho špecifického postavenia v rámci zákona č. 136/2001 Z.z. hlavne, s ohľadom na § 2 ods. 2 uvedeného zákona o jeho činnosti vykonávanej vo verejnom záujme. Žalovaný vo svojom odôvodnení tvrdí, že táto právna úprava vychádza iba z ústavnej judikatúry, a že v prípade žalobcu nie sú splnené podmienky, pretože žalobca pôsobí v konkurenčnom prostredí, ktoré je jasne definované a definovateľné príslušnými právnymi predpismi. Tu žalobca poukazuje na skutočnosť, že aj iné zákony upravujú postavenie podnikateľov konajúcich vo verejnom záujme, kde je pôsobnosť zákona č. 136/2001 Z.z. obmedzená. Napr. zákonom č. 507/2001 Z.z. o poštových službách v znení neskorších predpisov bolo zakotvené monopolné postavenie poskytovateľa poštových služieb a v danom prípade zákon predpokladal, že ide o poskytovanie služieb vo verejnom záujme a pôsobnosť zákona č. 136/2001 Z.z. je tu vylúčená. Analogicky, uvedeným prípadom argumentoval žalobca i ohľadom svojho postavenia vo veci pochovávania, kde podľa zákona o pohrebníctve tento zákon zveruje túto činnosť výlučne do pôsobnosti obce alebo ním určeného prevádzkovateľa. Žalobca v celom konaní argumentoval osobitosťou tejto právnej úpravy a zdôrazňoval, že na výkon tejto výhradnej činnosti stanovenej zákonom musí zabezpečiť režim zodpovedajúci službe poskytovanej vo verejnom záujme. Poukázal aj na nesúlad s nálezom Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. PL ÚS 13/1997 zo dňa 19.06.1998, podľa ktorého: „hospodársku súťaž chráni štát len tam a dovtedy, kde a dokiaľ nevzniknú dôvody pre jej obmedzenie alebo vylúčenia vo verejnom záujme".

Žalobca počas celého správneho konania argumentoval tým, že jeho činnosť v oblasti pri poskytovaní cintorínskych a kremačných služieb je ovplyvňovaná práve tým, že sa musí správať ako riadny správca majetku, ktorý mu bol zverený do správy. Ide predovšetkým o pohrebiská vrátane domov smútku nachádzajúce sa na cintorínoch, ktoré spravuje a o obradnú sieň nachádzajúcu sa v krematóriu. Technické vybavenie týchto miestností stálo žalobcu nemalé investičné prostriedky a nadväzne obsluha zariadení, ktoré sa v nich nachádzajú (hudobná aparatúra, chladiace boxy) je komplikovaná, vyžadujúca si zaškolenie obsluhujúceho personálu. Žalovaný považuje za zneužívanie dominantného postavenia žalobcu tú skutočnosť, že účtuje poplatok za organizátora/obradníka, nosičov a katafalky spolu s nájmom (zapožičaním) obradných siení. Tvrdí, že žalobca tieto činnosti nemusí v dome smútku vykonávať, že tieto činnosti môže vykonávať ktorýkoľvek poskytovateľ pohrebných služieb. Tu žalobca poukazuje na skutočnosť, že s ohľadom na zákonom zverené povinnosti správcu majetku, musí ho udržiavať v riadnom stave, využívať všetky právne prostriedky na jeho ochranu a dbať, aby nedošlo k jeho poškodeniu, strate, zneužitiu alebo zmenšeniu.

Žalovaný v správnom konaní argumentoval, že správa a údržba pohrebiska vrátane domu smútku nesúvisí s činnosťou organizátora/obradníka pri pohrebných obradoch a je vecou žalobcu, aby činnosti súvisiace so správou obradnej miestnosti neviazal na výkon technických záležitostí týkajúcich sa správy domu smútku. S týmito tvrdeniami žalobca zásadne nesúhlasí, pretože z celkového režimu vykonávania pohrebných obradov (často po celý deň v rozpätí striedania sa po l hodine, objednané aj inými pohrebníctvami) vyplýva, že žalobca musí v záujme ochrany zvereného majetku ponechať v domoch smútku organizátora/obradníka, ktorého náplň práce je kumulovaná, a obsahuje okrem iného i zabezpečenie ochrany tohto majetku a z nej vyplývajúca zodpovednosť za vzniknutú škodu. Zodpovednosť za zverený majetok je uvedená priamo v jeho pracovnej náplní.

Pri zavedení režimu striedania zamestnancov iných pohrebníctiev v priestoroch domu smútku, ktorí by manipulovali s majetkom nachádzajúcim sa v priestoroch domu smútku, tak ako to požaduje žalovaný, by nemohol žalobca dodržať zásadu ochrany majetku, pretože tu nie je žiadny časový priestor na preberanie a odovzdávanie protokolu o stave majetku, žiadny priestor na inventarizáciu majetku. Bez podkladov o inventarizácii majetku by žalobca nemal možnosť uplatniť si ani náhradu škody v prípade straty alebo poškodenia majetku, tak ako to argumentuje žalovaný.

Z uvedeného vyplýva, že nie sú vytvorené právne ani technické predpoklady na striedanie pohrebníctiev pri zabezpečovaní obradu v priestoroch domov smútku (alebo obradnej sieni v krematóriu) a z osobitosti postavenia žalobcu vyplýva, že nedokáže splniť požiadavku správneho úradu – žalovaného, aby prenechal všetky činnosti v dome smútku konkurenčným pohrebníctvam. Z toho vyplýva, že praktika, ktorou si účtuje časť poplatku za organizátorov/obradníkov, nosičov, katafalky je vzhľadom na vyššie uvedené a platnú legislatívu oprávnená. Žalobca zásadne odmieta argumenty žalovaného, že je irelevantné poukazovať na dodržiavanie dôstojnosti, etiky a kvality poskytovaných služieb pri pohrebnom obrade. Táto povinnosť vyplýva priamo zo zákona o pohrebníctve.

Žalobca sa preto nestotožňuje s názorom prvostupňového súdu vyslovenom v odôvodnení napadnutého rozsudku, že samotná príprava obradnej siene na vykonanie pietneho aktu patrí medzi služby pohrebné, ktoré súvisia s celým vybavením a priebehom pohrebného obradu, a že sa neposkytujú len mimo pohrebiska, ale zaraďujú sa medzi služby, ktoré sa vykonávajú v súvislosti s pohrebným obradom priamo na pohrebisku. Treba zdôrazniť, že vo funkcii obradníka sa kumuluje i funkcia organizátora, ktorý vykonáva prípravu obradnej siene a zodpovedá za ochranu majetku.

Žalobca nesúhlasí z tvrdením žalovaného i prvostupňového súdu o neopodstatnenom účtovaní poplatku likvidácia kvetinových darov po 3-4 týždňoch po pohrebe, resp. na želanie rodiny, že účtovanie tohto poplatku je zneužívaním dominantného postavenia na relevantnom trhu poskytovania služby prevádzkovania pohrebísk. Žalovaný namieta, že tento poplatok nemal žalobca účtovať pozostalým automaticky vo faktúre po pohrebe, a že účtovanie tejto položky je neopodstatnené. Žalobca sa domnieva, že žalovaný nemá záujem pochopiť logický argument o tom, že nejde o duplicitné účtovanie tej istej nákladovej položky, lebo v napadnutej položke nie sú zahrnuté všetky náklady spojené s likvidáciou odpadu vyprodukovanom na danom hrobovom mieste, ale ide iba o pomernú časť týkajúcu sa samotnej likvidácie kvetinových darov po 3-4 týždňoch. S týmto argumentom sa nevysporiadal ani prvostupňový súd.

V tejto súvislosti žalobca dáva do pozornosti skutočnosť, že zaviedol režim, aby sa táto položka spravodlivo účtovala iba tým pozostalým, ktorí reálne vyprodukovali tento odpad, lebo napr. v prípade sociálnych pohrebov, kde je predpoklad. že kvetinové dary sú minimálne (žiadne) sa táto položka neúčtuje. Žalobca namieta, že aj keď je o hrobové miesto povinná sa starať predovšetkým oprávnená osoba t.j. nájomca hrobového miesta, správca cintorína má povinnosť súvisiacu s prevádzkou cintorína (správu a údržbu vyplývajúcu zo zákona o pohrebníctve) a je teda oprávnený odstraňovať z hrobového miesta zvädnutú kvetinovú výzdobu narúšajúcu estetický vzhľad cintorína. Žalovaný namieta, že položku účtuje automaticky hoci v čase pohrebu nie je zrejmé, že ju aj poskytne. Žalobca argumentuje, že ide o nepochopenie problematiky, lebo nie je podstatné či kvetinové dary odstráni oprávnená osoba - nájomca hrobového miesta alebo prevádzkovateľ cintorína, aj tak naplní kontajnery umiestnené na cintoríne a odpad musí byt' odvezený a zlikvidovaný, za čo zodpovedá prevádzkovateľ cintorína, a teda má právo náklady na túto činnosť si rozúčtovať v poplatkoch (pre znázornenie uvedeného prikladá žalobca grafy, ktoré boli predložené aj prvostupňovému súdu na pojednávaní na nahliadnutie).

Žalobca ďalej nesúhlasí s argumentáciou prvostupňového súdu ohľadom neopodstatneného účtovania poplatku likvidácia hrobového urnového pomníka. Prvostupňový súd sa s ňou stotožnil, napriek tomu, že je založená na výklade právnych predpisov, ktoré nepatria do pôsobnosti žalovaného. Ide predovšetkým o výklad všeobecne záväzného nariadenia č.1/1997, avšak žalobca tvrdí, že ani z ustanovení tohto nariadenia mu nevyplýva priamo povinnosť likvidácie pomníka a jeho príslušenstva na vlastné náklady. Žalobca má za to, že nie je zo strany žalovaného riadne odôvodnená neoprávnenosť účtovania tejto položky. Prvostupňový súd nebral do úvahy ani argument, že ide o slobodnú voľbu a nie o vynucovanie, tak ako v konaní argumentoval žalobca.

Žalobca nesúhlasí s výškou ani spôsobom výpočtu pokuty, hlavne s odôvodnením druhostupňového orgánu žalovaného o použití obratu za cintorínske služby za rok 2005 ako posledný ucelený rok, v ktorom podnikateľ porušoval predmetným konaním zákon, (praktika podmieňovanie zapožičiavania obradnej siene poskytnutím služby obradníka/organizátora, nosičova katafalku na cintorínoch, a obe praktiky spočívajúce v neoprávnenom účtovaní poplatku) a zastáva názor, že takéto odôvodnenie nemá oporu v zákone, a to s ohľadom na § 38 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z.z. ako aj na § 38 odsek 10 zákona č. 136/2001 Z.z., čo má správny orgán pri ukladaní pokuty posudzovať – zákon hovorí o závažnosti a dĺžke trvania porušovania tohto zákona.

Žalovaný pri posudzovaní závažnosti porušenia zákona má brať do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh, a tam kde je to účelné i veľkosť trhu. Napriek konštatovaniu o menšej závažnosti, pokiaľ ide o povahu a rozsah praktiky (výroky 1, 2, 3, 4), bola uložená neprimerane vysoká pokuta, a to z toho dôvodu, že žalovaný nesprávne vymedzil pojem relevantný trh a v tej súvislosti celkový obrat za cintorínske služby. Žalovaný nevykonal žiadne odôvodnenie o skutočnom dopade tohto konania na trh. Týmito závažnými skutočnosťami sa nezaoberal v napadnutom rozhodnutí ani prvostupňový súd.

Žalobca má za to, že pri ukladaní pokuty má správny orgán vychádzať zo zásady rovnosti, ktorá je jednou zo základných zásad tak súdneho ako aj správneho konania a to, aby rovnaké prípady boli posudzované rovnako, za tieto rovnaké praktiky bola uložená mestu Bratislava (od 01.08.2006 po súčasnosť - schválenie cenníkov) pokuta vo výške 150.000,- Sk a v prípade C. K. obdobné praktiky (posudzovanie neprimeranosti výšky poplatku) na rovnakom relevantnom trhu (lokálnom) pokuta 68.000,- Sk. Na tieto skutočnosti upozorňoval žalobca v žalobe, avšak prvostupňový súd tieto skutočnosti nevyhodnotil ani nijako neodôvodnil. Taktiež nijako nevyhodnotil dôkaz predložený žalobcom o tom, že v skutkovo podobných prípadoch má správny orgán postupovať obdobne, nakoľko prvostupňový súd sa nezaoberal dôkazom o úplne inom postupe žalovaného v prípade pohrebníckej služby I. P. – A. voči P-c. s., s.r.o. P.

III. Vyjadrenie žalovaného k odvolaniu

Žalovaný vo vyjadrení k odvolaniu navrhol, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej len „najvyšší súd") napadnutý rozsudok krajského súdu v zmysle § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil a podané odvolanie zamietol. Uviedol, že v zákone č. 136/2001 Z.z. je stanovená generálna klauzula zneužitia dominantného postavenia. V ustanovení § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z. je uvedený exemplifikatívny výpočet skutkových podstát zneužitia dominantného postavenia. V ustanovení § 8 ods. 6 uvedeného zákona je stanovené, že: „Zneužívanie dominantného postavenia na relevantnom trhu je zakázané." Z uvedeného je zrejmé, že generálna klauzula je v zákone explicitne vyjadrená pričom je vyslovená aj vo výroku napadnutých rozhodnutí, teda Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (ďalej len „Úrad") ju v týchto rozhodnutiach aj aplikoval. Pokiaľ ide jednotlivé praktiky zneužitia dominantného postavenia je zrejme, že sú rozdelené na vykorisťovateľské a vylučovacie praktiky, pričom ich výpočet je zámerne neúplný. Nie je reálne možné, aby Úrad zachytil v znení zákona všetky možné praktiky zneužívania dominantného postavenia, pretože ich výpočet v každom prípade nie je konečný. Znamenalo by to tiež neustále novelizácie znenia zákona, v prípade, že by dodatočne z praxe úradu vyplynula praktika, ktorá by nebola zachytená vo výpočte. Demonštratívny výpočet praktík, uvedených v zákone slúži podnikateľom najmä k tomu, aby si vedeli urobiť predstavu o najčastejších alebo najzávažnejších formách zneužitia dominantného postavenia. V prípade, že sa vyskytne praktika, ktorá nie je uvedená v demonštratívnom výpočte v ustanovení § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z., Úrad vychádza z generálnej klauzuly uvedenej v zákone a postihuje aj takéto praktiky v zmysle zásady oficiality. Úrad nemôže určité konanie, ktoré je správnym deliktom podradiť pod skutkovú podstatu, ktorá mu je svojím znením najbližšia, pretože výpočet skutkových podstát v ustanovení § 8 ods. 2 zákona č. 136/20014 Z.z. je neúplný. Úrad je pri rozhodovacej činnosti povinný jasne, presne a úplne špecifikovať konanie žalobcu z hľadiska spáchaného správneho deliktu a nie ho subsumovať pod približnú skutkovú podstatu praktiky, ktorá zjavne nespĺňa znaky konania žalobcu. Úrad dospel k záveru, že v predmetnom prípade nemožno konanie žalobcu subsumovať pod žiadnu demonštratívne uvedenú skutkovú podstatu, a preto konanie žalobcu postihol podľa generálnej klauzuly zákona.

Úrad trvá na tom, že vo výroku rozhodnutia úradu je uvedený cenník presne špecifikovaný a to obdobím porušovania zákona. Je nepochybné, že ide práve o cenník, ktorý platil v tomto období, ktoré je vo výroku jasne vymedzené a preto nemôže vzniknúť ani najmenšia pochybnosť o tom, o ktorý cenník ide.

K námietke žalobcu týkajúcej sa toho, že účastníkom konania malo byť aj mesto Bratislava, žalovaný uviedol, že § 26 zákona č. 136/2001 Z.z. dáva Úradu možnosť spojiť konanie. Podľa názoru Úradu neboli splnené podmienky na spojenie vecí. Mesto Bratislava malo možnosť hájiť a brániť svoje práva a povinnosti v samostatnom správnom konaní, pretože z pohľadu práva hospodárskej súťaže ide o samostatného účastníka, bez ohľadu na majetkové prepojenie so žalobcom.

K námietke nesprávneho zadefinovania relevantného trhu žalovaný poukázal na rozhodnutie najvyššieho súdu sp. zn. 5 Sž/73/02, ako aj uznesenie najvyššieho súdu sp. zn. 5 Sžnč/3/2009, v ktorom sa jasne hovorí, že posúdenie konania podnikateľov v rámci hospodárskej súťaže patrí do právomoci úradu. Nepochybne v rámci posudzovania konania podnikateľov je Úrad nútený definovať tiež relevantný trh, preto aj táto otázka ako aj všetky ďalšie súvisiace otázky patria do právomoci Úradu. Úrad pri vymedzení relevantného trhu cintorínskych služieb, kremačných služieb a pohrebných služieb nevychádzal len zo zákona o pohrebníctve a vyhlášky o postupe pri úmrtí a pohrebníctve, ale aj zo skutočností úradu známych z jeho predchádzajúcej činnosti v súlade s § 34 ods. 6 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov (ďalej len „správny poriadok"), pričom bral do úvahy dlhoročnú prax v rámci pohrebných a cintorínskych služieb na území Slovenskej republiky a judikatúru súťažných orgánov členských krajín Európskej únie Pri definovaní relevantných trhov je potrebné vnímať situáciu najmä z pohľadu spotrebiteľa. Dôležité sú preferencie spotrebiteľov a ich spotrebné zvyklosti. Tradície, preferencie a želanie zosnulého, resp. pozostalého zohráva pri určení spôsobu pohrebu stále úlohu. Možno tvrdiť, že pre zosnulého, resp. pozostalých nie sú tieto dva druhy pietnych aktov zastupiteľné. Úrad vzhľadom na vyššie uvedené zistil, že poskytovanie kremačných služieb nie je zastupiteľné s poskytovaním služieb prevádzkovania pohrebísk (cintorínskych služieb) nakoľko ide o odlišné služby. Úrad definoval relevantný trh ako trh poskytovania služieb prevádzkovania pohrebísk (cintorínskych služieb), keďže tu dochádza k súbehu ponuky (zo strany poskytovateľa cintorínskych služieb) a dopytu (zo strany pozostalých) po cintorínskych službách. Výber cintorína sa odvíja od subjektívnych kritérií obstarávateľa pohrebu. Na účely objektívneho posúdenia tohto prípadu nie je potrebné presne zadefinovať priestorový relevantný trh Bez ohľadu na to, či by Úrad zadefinoval priestorový relevantný trh poskytovania služieb prevádzkovania pohrebísk územím každého cintorína samostatne, územím cintorínov v centrálnej časti mesta Bratislavy a územím cintorínov v okrajových častiach mesta Bratislavy alebo územím cintorínov v meste Bratislava, tieto skutočnosti nemajú vplyv na posúdenie postavenia žalobcu na príslušnom relevantnom trhu alebo na štruktúru relevantného trhu poskytovania služieb prevádzkovania pohrebísk. Na základe uvedeného Úrad vymedzil priestorový relevantný trh poskytovania služieb prevádzkovania pohrebísk územím cintorínov v meste Bratislava okrem historických cintorínov.

Rozhodnutie v prípade c. K., na ktoré sa odvoláva žalobca, definovalo relevantný trh ako trh prístupu na pohrebisko za účelom vykonávania pohrebných služieb, keďže tu išlo o neposkytovanie prístupu na predmetný cintorín konkurenčným pohrebným službám. V prípade praktiky podmieňovania zapožičania obradnej siene na cintorínoch poskytnutím určitých konkrétnych pohrebných služieb (bod 1 a 2 výroku) ide o iné konanie žalobcu, ktoré sa prejavilo v súvislosti s konkrétnou cintorínskou službou (zapožičanie obradnej siene). V prípade praktík v bodoch 5 a 6 výroku prvostupňového rozhodnutia, ktoré boli posúdené ako čisto vykorisťovateľské, už vôbec nie je relevantný prístup na pohrebisko pre pohrebné služby. V tomto prípade išlo o neprimerané správanie žalobcu pri výkone cintorínskych služieb voči spotrebiteľom. Špecifiká konkrétnych pohrebísk nemajú súvis s vymedzením relevantného trhu, z hľadiska nadväznosti na poskytovanie pohrebných služieb. Úrad špecifiká určitých konkrétnych cintorínov vzal do úvahy pri posudzovaní konania žalobcu v prípade, ak boli pre posúdenie danej praktiky relevantné, resp. vymedzil, z akého dôvodu namietané špecifiká relevantné neboli.

Obdobnými závermi, ako pri definovaní relevantného trhu cintorínskych služieb dospel Úrad aj pri zadefinovaní relevantného trhu kremačných služieb. Nakoľko v rámci blízkeho okolia existuje len jedno krematórium, nie je otázka špecifík jednotlivých krematórií vôbec relevantná.

K námietke žalobcu týkajúcej sa toho, že pre poskytovateľov pohrebných služieb je nevyhnutný prístup na pohrebisko, resp. krematórium a že pohrebné služby len nadväzujú na cintorínske, resp. kremačné služby, Úrad uviedol, že prejednávaný prípad sa netýkal prístupu na pohrebisko, resp. do krematória ako takého, ale týkal sa konania žalobcu, ktoré súviselo s poskytovaním cintorínskych, resp. kremačných služieb. Nie je správne spájať skutočnosť, že pre vykonanie niektorých pohrebných služieb je potrebné mať prístup na pohrebisko, s tým, ako je zadefinovaný relevantný trh. Táto skutočnosť neznamená, že neexistuje samostatný trh poskytovania pohrebných služieb. Naopak, Úrad dostatočne preukázal, že existuje ponuka i dopyt po pohrebných službách, pričom tieto sú jasne odlíšené od služieb cintorínskych, resp. kremačných, pričom časť z nich je poskytovaná na pohrebisku/v krematóriu. Z týchto dôvodov tento prípad nemá žiadnu súvislosť s vymedzením trhu v prípade C. K. (2006/DZ/2/1/123 zo dňa 21.11.2006 a 2007/DZ/R/2/025 zo dňa 27.4.2007).

Žalovaný ďalej uviedol, že zákon č. 136/2001 Z.z. obsahuje ustanovenie § 2 ods. 2, ktoré vylučuje uplatnenie pravidiel hospodárskej súťaže na služby poskytované vo verejnom záujme, ale len za predpokladu, že uplatňovanie uvedeného zákona znemožňuje fakticky alebo právne poskytovať takéto služby. Verejný záujem na obmedzení hospodárskej súťaže nemožno predpokladať, ale treba ho preukázať.(PL. ÚS 13/97). Na to, aby nastala situácia, keď sa nebudú aplikovať súťažné pravidlá, je potrebné aby išlo o služby vo verejnom záujme, v zmysle podmienok vytvorených judikatúrou a zároveň tieto služby nemožno vykonávať bez obmedzenia hospodárskej súťaže. V prípade žalobcu však tieto podmienky nie sú splnené, pretože žalobca pôsobí v konkurenčnom prostredí, ktoré je jasne definované a definovateľné príslušnými právnymi predpismi. Činnosť žalobcu nie je regulovaná v smere, že by mu právny predpis stanovoval výšku cien, ktoré na v súvislosti s poskytovaním svojich služieb účtoval.

Pokiaľ ide o organizátora/obradníka, úrad aj na základe podkladov predložených žalobcom uviedol, v čom spočíva jeho činnosť, pričom z tohto popisu jednoznačne vyplýva, že ide o činnosti, ktoré môže vykonať ktorákoľvek pohrebná služba. Ide najmä o činnosti ako vypracovanie scenára pohrebného obradu, identifikácia zosnulého, kontrola funkčnosti katafalku, rečníckeho pultu, dohoda s pozostalými o smútočnej reči, kontrola dekorácie, zabezpečenie hudby počas obradu, zabezpečenie upratania obradnej siene a podobne. Tieto činnosti pritom nesúvisia so zapožičaním obradnej siene, čo je zrejmé napríklad aj zo skutočnosti, že v prípade, ak sa smútočný obrad vykoná na inom mieste - napr. v kultúrnom dome, funkciu organizátora/obradníka vykoná dojednaná pohrebná služba. Z popisu činnosti obradníka/organizátora tak, ako ho poskytol žalobca, podľa názoru Úradu predovšetkým nevyplýva, že by jeho funkcia zahŕňala činnosti, ktoré je oprávnený vykonať len správca cintorína.

Argumenty týkajúce sa dôstojnosti, etiky a kvality poskytovaných služieb nie sú podľa názoru žalovaného opodstatnené. Žalovanému nie je zrejmé, z akého dôvodu by mal žalobca zodpovednosť za kvalitný a etický priebeh obradu, pokiaľ ide kvalitu práce nosičov, prevziať na seba. Pohrebné služby ktoré záujem prejavili, pravdepodobne dokážu uvedenú službu zabezpečiť rovnako kvalitne, v opačnom prípade sa sami vystavujú riziku zlej reklamy. Skutočnosť, že osoby vykonávajúce pochovávanie, resp. dozorujúce uloženie rakvy musia byť prítomné počas pohrebného obradu neznamená, že tieto osoby majú byť prítomné vo funkcii nosičov, keďže predmetné všeobecne záväzné nariadenie hovorí len o vykonaní pochovania, resp. dozorovaní pochovania. V súvislosti s činnosťou nosičov, Úrad skonštatoval, že ju môže vykonávať ktorékoľvek pohrebníctvo. Úrad pritom nespochybnil, že samotný akt pochovávania vykoná prevádzkovateľ pohrebiska.

Podľa názoru žalovaného, účtovanie poplatku Likvidácia kvetinových darov po 3-4 týždňoch po pohrebe, resp. podľa želania rodiny (v cene je zahrnutá fyzická likvidácia kvetinových darov z hrobu vrátane odvozu na skládku) je zneužívaním dominantného postavenia na relevantnom trhu poskytovania služby prevádzkovania pohrebísk podľa § 8 ods. 2 a § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z., a to od 29.03.2005 do 31.07.2006. Pokiaľ ide o odnesenie kvetinových darov z hrobového miesta po tom, čo zvädnú (stanovená doba 3-4 týždne po pohrebe), o hrobové miesto je povinná starať sa predovšetkým oprávnená osoba, t.j. nájomca hrobového miesta. Správca cintorína zabezpečuje povinnosti súvisiace s prevádzkou cintorína. V kontexte plnenia týchto povinností je správca cintorína, ako uviedol žalobca, oprávnený odstraňovať z hrobového miesta zvädnutú kvetinovú výzdobu narúšajúcu estetický vzhľad cintorína. Bolo však preukázané (list z 28.11.2007, spis. č. 77, bod 6), že žalobca si automaticky účtuje poskytnutie tejto služby, hoci v čase pohrebu nie je zrejmé, či nastane situácia, kedy by ju skutočne aj poskytol. Žalobca nepredložil dôkaz, že by vracal zaplatený poplatok za likvidáciu kvetinových darov po pohrebe na cintoríne. Avšak aj za predpokladu, že by takto poplatok vracal, dialo by sa tak až na základe výslovnej žiadosti pozostalého a po preukázaní, že mu takáto služba poskytnutá nebola, pričom nie je zrejmé, koľko pozostalých by faktúru skúmalo a o vrátenie poplatku žiadalo. Inými slovami nie je dôvod na to, aby bol tento poplatok účtovaný automaticky, ako určitá „základná" cintorínska služba, ktorá je neoddeliteľne spojená s pohrebom a ktorú automaticky poskytuje všetkým.

Žalovaný posúdil účtovanie poplatku za likvidáciu hrobového (urnového) pomníka, pričom v cene sú zahrnuté všetky úkony spojené s likvidáciou pomníka vrátane odvozu na skládku tuhého odpadu, v čase od 09.08.2004 do 31.07.2006 ako zneužívanie dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z. na vymedzenom relevantnom trhu poskytovania služieb prevádzkovania pohrebísk na území mesta Bratislavy. Žalovaný uviedol, že v prípade likvidácie hrobového (urnového) pomníka staré hrobové miesto, u ktorého uplynula tlecia doba a boli splnené náležitosti pre jeho zánik, vykoná žalobca likvidáciu hrobového príslušenstva, t.j. aj hrobového miesta. Takto upravené hrobové miesto môže žalobca prenajať novému záujemcovi. Podľa príslušných predpisov odstránenie hrobového pomníka vykoná predovšetkým pôvodný nájomca daného hrobového miesta, ak tak neurobí v ustanovených lehotách, odstráni a uskladní takýto pomník žalobca na náklady pôvodného nájomcu hrobového miesta. Logicky by mal poplatok za likvidáciu hrobového pomníka zodpovedať týmto prípadom, t.j. žalobca je oprávnený ho zaúčtovať pôvodnému nájomcovi hrobového miesta, len v tom prípade, ak sám žalobca nevykoná likvidáciu hrobového (urnového) pomníka. Úrad však zistil, že žalobca účtoval tento poplatok „novému" nájomcovi hrobového miesta (resp. novej oprávnenej osobe), ktorá získala užívacie právo na dané hrobové miesto po pôvodnom nájomcovi. Náklady na odstránenie pomníka z pôvodného hrobového miesta má znášať pôvodný nájomca, pričom ak ho niet, má byť pomník z pôvodného hrobového miesta odstránený na náklady správcu cintorína. Z tohto pohľadu nie je v žiadnom smere opodstatnené, aby žalobca tento náklad prenášal na „nového" nájomcu hrobového miesta formou poplatku, ktorý musí pri prenájme tohto hrobového miesta znášať.

Žalobca takýmto správaním získaval neoprávnené príjmy na úkor pozostalých, ktoré Úrad za posudzované konanie i vyčíslil. Predmetné konanie žalobcu má charakter vykorisťovateľského zneužívania dominantného postavenia, ktorého charakteristickým znakom je získavanie neoprávneného prospechu z titulu svojho postavenia na trhu, na úkor ostatných účastníkov trhu, resp. na úkor spotrebiteľov, ako tomu bolo v tomto prípade. Žalobca tak získaval tzv. monopolnú rentu na úkor spotrebiteľov, ktorú by v prípade konania v súlade so zákonom nezískal.

K výške uloženej pokuty žalovaný uviedol, že ako hornú hranicu na jej uloženie použil 10% z obratu žalobcu, ktorý dosiahol podľa § 38 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z.z. za posledné uzavreté účtovné obdobie predchádzajúce roku vydania rozhodnutia, t.j. celkový obrat podnikateľa za rok 2007. Pri ukladaní pokuty vychádzal z kritérií uvedených v § 38 ods. 10 zákona č. 136/2001 Z.z., pričom v prípade všetkých posudzovaných praktík boli jedinými kritériami závažnosť a dĺžka trvania posudzovaného protiprávneho konania, nakoľko neboli zistené ďalšie okolnosti, ktoré by mali v zmysle § 38 ods. 10 zákona č. 136/2001 Z.z. vplyv na uloženie pokuty.

Zo záverov Úradu vyplýva, že je správne pri samotnom výpočte pokuty vychádzať nie z celkového obratu, ale z tej časti celkového obratu, ktorá vo vzťahu k jednotlivým praktikám a ich možným dopadom najlepšie vystihuje a odráža ekonomickú situáciu žalobcu v období, kedy dochádzalo k porušovaniu. V súlade so zásadou spravodlivého trestania je žiaduce, aby uložená sankcia bola uložená proporčne k ekonomickej situácii dominanta na predmetných relevantných trhoch v čase protiprávneho konania. Žalobca namietal, že Úrad mal vychádzať len z tržieb, ktoré sa dosiahli striktne v súvislosti s poskytovaním tých služieb, ktoré boli predmetom tohto konania (teda zapožičanie obradnej siene, likvidácia kvetinových darov a likvidácia hrobových pomníkov). Takýto postup je podľa názoru Úradu nesprávny. Tržby, ktoré navrhuje žalobca zobrať do úvahy, predstavujú viac menej majetkový prospech, ktorý v dôsledku porušenia zákona získal. Kritérium majetkového prospechu sa pritom pri vyčíslení pokuty používa v tom zmysle, že je potrebné zabezpečiť, aby uložená pokuta presiahla nadobudnutý majetkový prospech V súťažnom práve nie je možné ukladať pokuty len určitým percentom zo získaného prospechu Takto uložená pokuta by nezabezpečila dostatočný odstrašujúci efekt, nemotivuje podnikateľa k dodržiavaniu zákona, keďže prospech, ktorý nadobudol by bol stále vyšší ako uložená pokuta.

Pokiaľ ide o praktiku podmieňovania služby zapožičania obradnej siene poskytnutím služby obradníka/organizátora, nosičov a katafalku na cintorínoch prevádzkovaných žalobcom a praktiku podmieňovania poskytnutia služby zapožičania obradnej siene poskytnutím služby obradníka/organizátora v krematóriu prevádzkovanom žalobcom, relevantný obrat má odrážať ekonomickú situáciu podnikateľa v previazaní na danú praktiku na konkrétnom relevantnom trhu, prípadne trhoch, a to v období, ktoré zohľadňuje ekonomickú situáciu dominanta v čase, kedy dochádzalo k uplatňovaniu danej praktiky. K uvedeným praktikám dochádzalo na rozdielnych relevantných trhoch a tiež dĺžka protiprávneho konania, ako aj jeho ukončenie boli v prípade uvedených praktík rozdielne.

Prvá z praktík sa týkala relevantného trhu cintorínskych služieb a žalovaný ju posudzoval v období do 31.07.2006. Relevantný obrat, ktorý najlepšie vystihuje ekonomickú situáciu dominanta na definovanom relevantnom trhu je preto podľa názoru žalovaného obrat, ktorý podnikateľ dosiahol z predaja cintorínskych služieb za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa dopustil porušovania. Relevantným obratom je teda v tomto prípade obrat z predaja cintorínskych služieb dosiahnutý za rok 2005 ako posledný ucelený rok, v ktorom podnikateľ porušoval predmetným konaním zákon. Podľa podkladov predložených žalobcom listom z 05.12.2008 predstavuje relevantný obrat za cintorínske služby za rok 2005 sumu 1.203.085,37 € (36.244.150,- Sk).

Pokiaľ ide o závažnosť tejto praktiky, žalovaný pri hodnotení oboch vyššie uvedených praktík spoločne, ohodnotil závažnosť percentuálnym koeficientom 1 % z relevantného obratu, ktoré považuje za primerané, avšak vychádzajúc z relevantného obratu dosiahnutého na trhu cintorínskych služieb, a to za rok 2005. Z hľadiska dĺžky trvania porušovania, trvala uvedená praktika od 01.05.2001 do 31.07.2006, t.j. 5 rokov a 3 mesiace. V zmysle metodiky použitej žalovaným je preto sumu relevantného obratu určenú koeficientom určeným za závažnosť potrebné vynásobiť sumou 5,5. Výsledná suma bude 66.055,90 € (1.990.000,- Sk).

Druhá z praktík podmieňovania poskytnutia služby zapožičania obradnej siene poskytnutím služby obradníka/organizátora, sa týkala trhu kremačných služieb, pričom táto praktika pretrváva do súčasnosti. Žalovaný vychádzal z relevantného obratu za kremačné služby dosiahnutého v roku 2007. Podľa predložených podkladov, relevantným obratom, dosiahnutým v roku 2007 z kremačných služieb je suma 846.705,- € (25.507.837,- Sk).

Aj v tomto prípade žalovaný stanovil závažnosť tejto praktiky tak, že ide o menej závažnú praktiku a prikláňa sa k stanoveniu koeficientu za závažnosť vo výške 1 %, avšak z relevantného obratu za kremačné služby za rok 2007. Dĺžka protiprávneho konania bola v tomto prípade 7 rokov a 1 mesiac, t.j. sumu dosiahnutú na základe závažnosti je potrebné vynásobiť koeficientom 7,5, čo predstavuje sumu 63.400,- € (1.910.000,- Sk).

Pokiaľ ide o konanie žalobcu spočívajúce v neoprávnenom účtovaní poplatku likvidácia kvetinových darov 3-4 týždne po pohrebe a poplatku likvidácia hrobových (urnových) pomníkov, žalovaný hodnotil tieto praktiky na účely uloženie pokuty spoločne. V tomto prípade išlo o konanie, ktoré smerovalo k tomu istému cieľu, došlo k nemu na jednom relevantnom trhu a ukončenie protiprávneho konania bolo posúdené pri oboch praktikách rovnako. Na účely stanovenia výšky pokuty je teda možné vychádzať z jedného východzieho obratu, relevantného obratu z cintorínskych služieb, a to za rok 2005, keďže tento predstavuje obrat z cintorínskych služieb za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa žalobca dopustil porušovania. Žalovaný tak, ako v predchádzajúcich bodoch, pritom vychádzal z relevantného obratu za rok 2005, teda zo sumy 1.203.085,37 € (36.244.150,- Sk).

Aj napriek tomu, že išlo o vykorisťovateľské praktiky, pričom tieto sa štandardne považujú za menej závažné ako vylučovacie praktiky, z pohľadu rozsahu dopadov, ktoré sa prejavili v tomto prípade v získanom prospechu, malo toto konanie väčší rozsah ako predchádzajúce praktiky a žalovaný ho ohodnotil vyšším koeficientom za závažnosť, a to 3% z relevantného obratu.

Z hľadiska dĺžky trvania porušovania dochádzalo na vymedzenom relevantnom trhu kontinuálne k porušeniu vykorisťovateľského charakteru, a to počnúc 09.08.2004 (kedy žalobca začal účtovať poplatok za likvidáciu hrobového pomníka), pričom od 29.03.2005 začal uplatňovať aj posudzovaný poplatok za likvidáciu kvetinových darov, do 31.07.2006. K porušovaniu tak dochádzalo kontinuálne 3 roky, preto je potrebné sumu určenú za závažnosť prenásobiť koeficientom 3. Výsledná suma za toto konanie je teda 108.212,18 € (3.260.000,- Sk) .

Výsledná suma pokuty je tak 237.668,46 € (7.160.000,- Sk). Pokuta je uložená na základe všetkých uvedených skutočností na dolnej hranici zákonného 10% rozpätia, keďže predstavuje 3,3% z celkového obratu žalobcu za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie, čo znamená, že žalovaný dostatočne zhodnotil v posúdení závažnosti konania lokálny charakter trhu. Existencia uznesenia mesta Bratislava nemá vplyv na určenie výšky pokuty, keďže ako je uvedené v napadnutých rozhodnutiach, žalobca sa uvedeným uznesením neriadil, za jeho porušenie mu neboli uložené, ani nehrozili žiadne sankcie.

IV. rozhodnutie najvyššieho súdu

Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O.s.p.) preskúmal odvolaním napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa v rozsahu a z dôvodov uvedených v odvolaní (§ 212 ods. 1 O.s.p.) bez nariadenia pojednávania (§ 250ja ods. 2 veta prvá O.s.p.), a po tom, ako bolo oznámenie o verejnom vyhlásení rozsudku vyvesené na úradnej tabuli súdu a na webovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.supcourt.gov.sk, www.nsud.sk najmenej päť dní vopred, rozsudok rozhodol pomerom hlasov 3 za proti 0 a rozsudok krajského súdu podľa § 250ja ods.3 O.s.p., prvá veta O.s.p. zmenil tak, že rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2008/02/R/113 zo dňa 19.12.2008 vo výroku pod bodom 8) o uložení pokuty žalobcovi vo výške 7.160.000,- Sk podľa § 250j ods. 2, písm. a/, e/ O.s.p. z r u š i l a v r á t i l vec žalovanému na ďalšie konanie, vo zvyšku žalobu zamietol.

Najvyšší súd rozhodol o zmene rozsudku krajského súdu ako celku. Výrok, v ktorom najvyšší súd žalobu vo zvyšku zamietol znamená, že napadnuté rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2008/02/R/113 zo dňa 19.12.2008 vo výrokoch pod bodmi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, a postup žalovaného správneho orgánu, predchádzajúci týmto výrokom, sú podľa zistení najvyššieho súdu v súlade so zákonom. Najvyšší súd neopovažuje za potrebné, aby v rámci odvolacieho konania inými slovami vyjadroval to, čo už zrozumiteľne odôvodnil žalovaný, a tým potvrdzoval správnosť rozhodnutia žalovaného.

Nie je povinnosťou súdu inými slovami zopakovať to čo už vecne správne vyjadril protimonopolný úrad. Súdny prieskum nie je založený na zisťovaní nového skutkového stavu súdom , ale na prieskume zákonnosti v rámci ktorej súd zisťuje správnosť aplikácie zákona na daný skutkový stav a správnosť interpretácie zákonných pravidiel žalobcom z jeho právnej argumentácie a z odôvodnenia rozhodnutia protimonopolného úradu.

Podľa § 8 ods.1 zákona č. 136/2001 Z.z. dominantné postavenie na relevantnom trhu má podnikateľ alebo niekoľko podnikateľov, ktorí nie sú vystavení podstatnej súťaži a ktorí sa vzhľadom na svoju ekonomickú silu môžu správať nezávisle.

Medzi účastníkmi bol sporný výklad pojmu zneužitia dominantného postavenia na relevantnom trhu, vzhľadom na jeho demonštratívne vymedzenie v ust. § 8 ods.2 zák.č. 136/2001 Z.z.

Podľa § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z. zneužitím dominantného postavenia na relevantnom trhu je najmä

a) priame alebo nepriame vynucovanie neprimeraných cien alebo iných neprimeraných obchodných podmienok,

b) hrozba obmedzenia alebo obmedzenie výroby, odbytu alebo technického vývoja tovaru na úkor užívateľov,

c) uplatňovanie rozdielnych podmienok pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení voči jednotlivým podnikateľom, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži,

d) viazanie súhlasu s uzavretím zmluvy na podmienku, že druhá zmluvná strana prijme aj ďalšie záväzky, ktoré svojou povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s predmetom tejto zmluvy, alebo

e) dočasné zneužívanie ekonomickej sily s cieľom vylúčiť súťaž.

Žalovaný v rámci správnej úvahy identifikoval konanie žalobcu – 4 praktiky zneužitia dominantného postavenia založeného na generálnej klauzule.

1) Podmieňovanie poskytovania služby zapožičanie obradnej siene (domu smútku na cintoríne) poskytnutím služieb obradníka/organizátora nosičov a zapožičania katafalku na cintorínoch, ktoré prevádzkuje je zneužitím dominantného postavenia naplňujúce demonštratívne vymedzenie právnej normy uvedenej v § 8 ods.2 zák.č. 136/2001 Z.z..

Obdobne v ust. § 7 ods. 5 zák. č. 188/1994 Z.z.o ochrane hospodárskej súťaže na skutky za účinnosti tejto právnej úpravy.

2) Podmieňovanie zapožičania obradnej siene poskytnutím služieb obradníka/organizátora, v krematóriu prevádzkovanom M.

3) Neopodstatnené účtovanie poplatku Likvidácia kvetinových darov po 3-4 týždňoch po pohrebe, resp. podľa želania rodiny (v cene je zahrnutá fyzická likvidácia kvetinových darov z hrobu vrátane odvozu na skládku) Paušál z cenníka prác a služieb pre cintorínske služby

4) Neopodstatnené účtovanie poplatku Likvidácia hrobového (urnového) pomníka (v cene sú zahrnuté všetky úkony spojené s likvidáciou pomníka vrátane odvozu na skládku tuhého odpadu) Paušál z cenníka prác a služieb pre cintorínske služby novým oprávneným osobám.

Ak žalovaný na základe správnej úvahy druhovo tieto praktiky priradil ako samostatné už k zákonom demonštratívne vymenovaným praktikám pod písmenami a) – e) v § 8 zák. č. 136/2001 Z.z. najvyšší súd nezistil v tejto úvahe žiadne zjavné a logické rozpore. Správnu úvahu považuje za vykonanú vecne správne , zákonne a i proporcionálne. Tento záver obdobne platí k správnej úvahe podľa ust. § 7 ods. 5 zák. č. 188/1994 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže pre praktiky , ktoré nastali za účinnosti tohto zákona.

Najvyšší súd poukazuje na to, že takéto identifikovanie (pomenovanie) praktík zneužitia dominantného postavenia je možné uskutočniť iba správnou úvahou príslušného orgánu, ktorá musí byť logická a racionálna. Ide o autoritatívne vyjadrenie úsudku kompetentnej osoby na skutkový stav . V právnom systéme musí existovať niekto, kto povie: „toto konanie podnikateľa je zneužitím dominantného postavenia" a prvýkrát ho autoritatívne zadefinuje rozhodnutím. Právomoc protimonopolného úradu na tento úsudok je daná zákonom v ust. § 22 ods.1, písm .b) zákona č. 136/2001 Z.z. podľa ktorého „úrad vydáva rozhodnutie o tom, že konanie alebo činnosť podnikateľa je zakázaná podľa tohto zákona alebo podľa ustanovení osobitného predpisu; rozhoduje o uložení povinnosti zdržať sa takéhoto konania a o povinnosti odstrániť protiprávny stav".

Podľa § 245 ods.2 O.s.p. pri rozhodnutí, ktoré správny orgán vydal na základe zákonom povolenej voľnej úvahy (správne uváženie), preskúmava súd iba, či také rozhodnutie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom. Súd neposudzuje účelnosť a vhodnosť správneho rozhodnutia.

Najvyšší súd preto konštatuje, že žalovaným identifikované praktiky, podrobne odôvodnené v bodoch 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 na str. 13 až 25 napadnutého rozhodnutia sú zneužívaním dominantného postavenia žalobcu na relevantnom trhu tak ako vymedzil žalovaný.

Žalovaným uložená povinnosť žalobcovi vo výroku pod bodom 7) výroku zdržať sa konania uvedeného v bode 3) rozhodnutia a odstrániť protiprávny stav do 30 dní od nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia je v úplnom súlade so zákonom i so zmyslom právnej regulácie zákona.

Najvyšší súd rozsudok rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2008/02/R/113 zo dňa 19.12.2008 podľa § 250j ods.2, a), e) O.s.p. z r u š i l vo výroku pod bodom 8) o uložení pokuty žalobcovi vo výške 7.160.000,- Sk ods. 2, a v r á t i l vec žalovanému na ďalšie konanie.

Zásadnou právnou otázkou pre sudcov bolo dodržanie základných princípov a zásad správneho trestania žalovaným, keď aplikoval skutkové podstaty zneužitia dominantného postavenia založené na generálnej klauzule (demonštratívnom vymedzení) zákona.

Generálna klauzula zákona, zákon samotný v tomto prípade je všeobecný a okrem formulácie „najmä", neobsahuje explicitný opis skutkovej podstaty správneho deliktu tak, aby ním sama o sebe bola naplnená požiadavka čl. 49 Ústavy SR v spojení s čl. 152 ods.4 Ústavy SR, že „len zákon ustanoví, ktoré konanie je trestným činom a aký trest, prípadne iné ujmy na právach alebo majetku možno uložiť za jeho spáchanie". Senáty najvyššieho súdu sú jednotné v tom, že tieto princípy sa v plnom rozsahu aplikujú i v správnom trestaní i s prihliadnutím na odporúčanie Výboru ministrov Rady Európy č. (91) 1 členským štátom o správnych sankciách z 13.2.1991, ktorý „... odolávajúc sa na všeobecné zásady vzťahujúce sa na ochranu jednotlivca vo vzťahu k rozhodnutiam správnych orgánov, ktoré sú zakotvené v Rezolúcii (77) 31 a na zásady týkajúce sa voľnej úvahy správnych orgánov pri rozhodovaní zakotvené v odporúčaní (80) 2, majúc na zreteli, že správne akty, ktorými sa ukladajú správne sankcie by mali byť podriadené dodatočným zárukám (dodatočne zabezpečené), odporúča vládam členským štátov ,aby sa v ich právnej teórii ako aj praxi riadili zásadami stanovenými v tomto odporúčaní.

Odporúčanie Výboru ministrov Rady Európy č. (91) 1 je dôležitým interpretačným nástrojom pre národné správne súdy pri výklade zákonov týkajúcich sa správneho trestania.

Najvyšší súd hodnotil napadnuté rozhodnutie v časti uloženia pokuty ako konfliktné so zásadou č. 1 „Sankcie, ktoré je možné uložiť ako aj okolnosti, za ktorých môžu byť uložené musia byť stanovené zákonom ( zakotvené v zákone)"

a so zásadou č. 2 „Žiadna správna sankcia nemôže byť uložená za konanie, ktoré v čase keď sa stalo, nebolo v rozpore s platným zákonom".

Konfliktnosť vyplýva z povahy generálnej klauzuly, v tomto prípade z demonštratívneho vymedzenia, keď nová skutková podstata bola žalovaným ustálená v napadnutom rozhodnutí s konštitutívnymi účinkami. Až tým, že žalovaný túto skutkovú podstatu sformuloval naplnil požiadavku, že okolnosti sú stanovené zákonom, pretože § 22 ods. 1, písm. b) zákona č. 136/2001 Z.z. dal právomoc protimonopolnému úradu vydať rozhodnutie o tom, že konanie alebo činnosť podnikateľa je zakázaná podľa § 8 ods.2 zák. č. 136/2001 Z.z. na princípe demonštratívneho vymedzenia právnej normy. V tomto prípade, na rozdiel od zákonom explicitne uvedených skutkových podstát zneužívania dominantného postavenia v ust. § 8 ods.2, písm. a), b) c), d) v zákone č. 136/2001 Z.z., ustálenie skutkovej podstaty zneužívania dominantného postavenia na generálnej klauzule (demonštratívnej právnej norme) má konštitutívny význam, t.z., že skutková podstata je protimonopolným úradom priamo kreovaná. A až týmto okamihom spĺňa požiadavku zásady č.1 a zásady č. 2 ale i čl. 49 Ústavy SR a zásady nullum crimen, nulla poena sine lege. Najvyšší súd poznamenáva, že žalovaný výslovne a z obsahu spisu vyplýva, že i vedome nesubsumoval zistené praktiky pod explicitné ustanovenia skutkových podstát v zákone.

Zásada proporcionality vyžaduje, že ak protimonopolný úrad má právomoc na základe generálnej klauzuly a demonštratívneho vymedzenia zákona sformulovať nové skutkové podstaty zneužívania dominantného postavenia, na druhej strane podnikateľ musí mať možnosť poznať presné znenie praktiky, ktorá je zakázaná. Až po tomto momente ho možno sankcionovať. Činnosť protimonopolného úradu by preto mala byť zameraná na včasné identifikovanie praktík, zachytenie ich obsahu rozhodnutím, ich zakázanie a následne až na sankcionovanie, kedy už môže byť naplnená zásada nullum crimen.

Odvolací súd sa stotožnil s názorom prvostupňového súdu v tom, že tzv. generálna klauzula je obsiahnutá v § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z použitím pojmu „najmä". V zákone nie je možné zachytiť všetky skutkové podstaty správnych deliktov zneužitia dominantného postavenia a v prípade, že sa vyskytne praktika, ktorú nemožno subsumovať pod žiadnu demonštratívne uvedené skutkovú podstatu, Úrad musí pri posudzovaní vychádzať z generálnej klauzuly týkajúcej sa zneužívania dominantného postavenia na relevantnom trhu, ale musí pritom rešpektovať zásady správneho trestania založené na generálnej klauzule, a sankciu ukladať až vtedy ak podnikateľa nerešpektuje rozhodnutím ustálenú skutkovú podstatu. V dôsledku toho môže sankcionovať podnikateľa za obdobie, kedy bola naplnená zásada nullum crimen.

Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. Úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10% z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 10.000,- Sk alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 10.000.000,- Sk.

Podľa § 38 ods. 10 zákona č. 136/2001 Z.z. Úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s Úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi.

K námietke týkajúcej sa stanovenia relevantného trhu senát odvolacieho súdu uvádza, že podľa zákona č. 136/2001 Z.z. patrí vecné preskúmanie konania podnikateľov v rámci hospodárskej súťaže do pôsobnosti žalovaného. Odvolací súd postupujúc podľa § 245 ods. 2 O.s.p. dospel k záveru, že správne uváženie žalovaného pri hodnotení konania podnikateľov v rámci hospodárskej súťaže nevybočilo z medzí hľadísk ustanovených zákonom o ochrane hospodárskej súťaže. V danej veci bolo podľa názoru odvolacieho súdu správne uváženie v súlade s pravidlami logického uvažovania a podmienky uváženia boli zistené zákonom predpísaným procesným postupom.

K námietke týkajúcej sa nespojenia predmetného konania s konaním proti Hlavnému mestu Bratislava sa dovolací súd stotožnil s názorom prvostupňového súdu v tom, že § 26 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. dáva Úradu možnosť, ale nie povinnosť spojiť vec na spoločné konanie. Nespojenie vecí na spoločné konanie nespôsobuje vecnú nesprávnosť rozhodnutia. K formálnej stránke rozhodnutia žalovaného odvolací súd uvádza, že sama o sebe nespôsobuje vecnú nesprávnosť rozhodnutia žalovaného. Dôvodom zrušenia rozhodnutia správneho orgánu môže byť len taká vada, ktorá mohla mať vplyv na správnosť a zákonnosť rozhodnutia. Rozhodnutie sa nezrušuje preto, aby sa zopakoval proces a odstránili formálne vady, ktoré nemôžu privodiť vecne iné, či výhodnejšie rozhodnutia pre účastníka.

O náhrade trov odvolacieho konania súd rozhodol podľa § 224 ods. 1 a § 246c ods. 1 O.s.p. s poukazom na § 250k ods. 1 O.s.p., tak, že žalobcovi, ktorý nemal v konaní plný úspech, náhradu trov konania nepriznal.