Neoddeliteľnou súčasťou dnešného sveta a jeho obchodných vzťahov je reklama, ktorej vznik je práve spojený s existenciou samotného obchodu. S plagátmi, letákmi a inými informačnými dokumentmi obsahujúcimi reklamu sa stretávame na každom kroku. Ide o nástroj, ktorý umožňuje zvýšiť predaj svojich tovarov alebo dopyt po svojich službách. S rozšírením celosvetovej siete Internet získala reklama ďalší priestor na svoje realizáciu a je súčasťou každej webovej stránky alebo diskusného fóra. Jej rozšírenie je natoľko zreteľné, že v každej elektronickej poštovej schránke môžeme nájsť elektronickú poštu obsahujúcu reklamu. V prípadoch elektronickej pošty, ktorú príjemca nechcel, takáto pošta ho obťažuje, alebo dokonca spôsobuje ujmu na jeho právach, hovoríme o nevyžiadanej elektronickej pošte.
Nevyžiadanú elektronickú poštu označujeme pojmom spam. Ide o elektronickú poštu, ktorú si príjemca vopred nevyžiadal a vo väčšine prípadov obsahuje marketingové a komerčné prvky. Pôvod slova spam siaha až do 30. rokov 20. storočia, kedy sa začali vyrábať americké konzervy lančmítu značky SPAM. Tieto konzervy sa vyrábajú dodnes, ale v súčasnosti výrobca trvá na písaní veľkých písmen názvu SPAM.
Veľké rozšírenie spamu nastalo s príchodom a rozšírením siete Internet. Pravdepodobne prvý spam napísal zamestnanec Digital Equipment Corporation. Bol zaslaný 1.5.1978 na adresy vtedajšej siete ARPANET[1] a obsahoval informácie o prezentácii produktov tejto spoločnosti. Ďalším spamom bola správa podpísaná istým Davem Rhodesem a rozoslaná do diskusných skupín siete USENET[2]. Skutočne masívnym spamom bola nevyžiadaná správa Green Card Lottery, ktorú zaslali 5.3.1994 právnická spoločnosť Cantor a Siegel. Správa zahltila 6 000 diskusných skupín.
V nasledujúcom texte rozoberieme právne aspekty spamu podľa slovenskej právnej úpravy s prihliadnutím na legislatívu Európskej únie. Slovenský právny poriadok pojem spam nedefinuje a ani ho nepoužíva, ale upravuje právne inštitúty s podobným obsahom – nevyžiadaná správa a nevyžiadaná komunikácia a upravuje vzťahy, ktoré úzko súvisia s pojmom spamu – vzťahy týkajúce sa inštitútu reklamy. V rámci judikatúry slovenských súdov zatiaľ neexistuje žiaden prípad, ktorý by sa dotýkal právnej úpravy nevyžiadanej pošty. Vyššie spomenuté inštitúty sú vymedzené v nasledujúcich právnych predpisoch:
- v zákone č. 147/2001 Z.z. o reklame a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o reklame"),
- v zákone č. 22/2004 Z.z. o elektronickom obchode a o zmene a doplnení zákona č. 128/2002 Z.z. o štátnej kontrole vnútorného trhu vo veciach ochrany spotrebiteľa a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení zákona č. 284/2002 Z.z. (ďalej len „zákon o elektronickom obchode"),
- v zákone č. 351/2011 Z.z o elektronických komunikáciách (ďalej len „zákon o elektronických komunikáciách").
Legislatívne vymedzenie spamu v rámci acquis communautaire nachádzame v Smernici Európskeho parlamentu a Rady č. 2002/58/EC z 12.7.2002 o spracovaní osobných údajov a ochrane súkromia v sektore elektronických komunikácií (Smernica o súkromí a elektronických komunikáciách).[3] Táto smernica harmonizuje ustanovenia členských štátov požadované na zabezpečenie primeranej úrovne ochrany základných práv a slobôd a najmä práva na súkromie, z hľadiska spracovávania osobných údajov v elektronickom komunikačnom sektore a zabezpečenia voľného pohybu takých údajov a elektronického komunikačného zariadenia a služieb v spoločenstve. Smernica bola transponovaná do nášho právneho poriadku a jej obsah je inkorporovaný v zákone o elektronických komunikáciách. Článok 13, odsek 1 je vyjadrený v ustanovení §62, odsek 2 zákona o elektronických komunikáciách a článok 13, odsek 2 je vyjadrený v ustanovení §62, odsek 3 zákona o elektronických komunikáciách. Z tohto dôvodu sa budeme podrobnejšie rozoberať zákonnú právnu úpravu.
Najrelevantnejším pojmom k pojmu spam je elektronická pošta[4], ktorou rozumieme textovú, hlasovú, zvukovú alebo obrazovú správu zaslanú prostredníctvom verejnej siete, ktorú možno uložiť v sieti alebo v koncovom zariadení príjemcu, kým ju príjemca nevyzdvihne. Oproti predchádzajúcej právnej úprave zákona o elektronických komunikáciách (ďalej len „predchádzajúca úprava")[5] došlo len k vynechaniu slova akákoľvek, čo považujeme za legislatívnu úpravu, keďže slovo akúkoľvek nemalo z praktického pohľadu žiaden význam.
Podľa zákona o elektronických komunikáciách je na účely priameho marketingu dovolené volanie alebo používanie automatických volacích a komunikačných systémov bez ľudského zásahu, telefaxu, elektronickej pošty vrátane služby krátkych správ účastníkovi alebo užívateľovi len s jeho predchádzajúcim súhlasom, pričom tento súhlas musí byť preukázateľný.[6] Predchádzajúca právna úprava umožňovala na účel priameho marketingu volanie, zasielanie faksimilných správ[7], správ elektronickej pošty vrátane služby krátkych správ. Oproti predchádzajúcej právnej úprave došlo k rozšíreniu povolených činností v rámci priameho marketingu o používanie automatických volacích a komunikačných systémov bez ľudského zásahu Zasielanie faksmilných správ nahradilo spojenie používanie telefaxu.
Predchádzajúca právna úprava umožňovala vyššie uvedené činnosti aj v prípade, ak súhlas udelila osoba, ktorú užívateľ splnomocnil na používanie svojho prístupu k sieti. V súčasnej právnej úprave sa túto možnosť súhlasu vynechala s tým, že zdôraznila to, že súhlas musí byť preukázateľný. Myslíme si, že v prípade nejasností, či účastník alebo používateľ svoj súhlas udelil, bude dôkazne bremeno na strane osoby vykonávajúcej priamy marketing. Účastník alebo užívateľ môžu, rovnako ako v predchádzajúcej právnej úprave, svoj súhlas kedykoľvek odvolať. Na účely zákona o elektronických komunikáciách je užívateľom osoba, ktorá používa alebo požaduje poskytovanie verejnej služby. Za užívateľa sa na účely tohto zákona považuje aj účastník.[8] Na účely nevyžiadanej komunikácie sa účastníkmi a užívateľmi myslia len fyzické osoby.[9]
Z ustanovenia o predchádzajúcom súhlase príjemcu elektronickej pošty existuje výnimka, ktorá sa uplatní v prípade, ak ide o priamy marketing vlastných podobných tovarov a služieb osoby, ktorého kontaktné informácie na doručenie elektronickej pošty tá istá osoba získala v súvislosti s predajom tovaru alebo služieb a v súlade s týmto zákonom alebo s osobitným predpisom.[10]
Myslíme si, že vyššie uvedené ustanovenie je zložito napísané a aj s gramatickou chybu, keď uvádza ktorého kontaktné informácie namiesto ktorej kontaktné informácie. Navrhujeme jednoduchšiu formuláciu zohľadňujúcu predchádzajúcu úpravu, a to „predchádzajúci súhlas príjemcu elektronickej pošty podľa odseku 2 sa nevyžaduje v prípade priameho marketingu vlastných podobných tovarov a služieb osoby, ktorej kontaktné informácie na doručenie elektronickej pošty táto osoba získala v súvislosti s predajom tovaru alebo služieb a v súlade s týmto zákonom alebo s osobitným predpisom."
Zmena oproti predchádzajúcej úprave nastala aj v možnosti kedykoľvek odmietnuť možnosť používania kontaktných informácii. V zmysle zákona o elektronických komunikáciách sa príjemcovi elektronickej pošty musí poskytnúť možnosť jednoducho a bezplatne kedykoľvek odmietnuť také používanie kontaktných informácií v čase ich získavania a pri každej doručenej správe ak také použitie predtým neodmietol.[11] Predchádzajúca právna úprava ustanovovala len poskytnutie jednoduchého bezplatného odmietnutia používaných údajov v akomkoľvek čase. Síce aj súčasná právna úprava umožňuje odvolanie v akomkoľvek čase, ale zdôrazňuje možnosť odvolania pri každej doručenej správe, ak také použitie predtým neodmietol. Ďalšia výraznou zmenou, ktorú zaviedla nová právna úprava je zákaz zasielania elektronickej pošty, z ktorej nie je známa totožnosť a adresa odosielateľa, na ktorú môže príjemca zaslať žiadosť o skončenie zasielania takých správ, a nabádanie k návšteve webového sídla v rozpore s osobitným predpisom.[12]
V praxi to znamená, že súčasťou každej zasielanej správy musia byť explicitne uvedené údaje, podľa ktorých možno určiť odosielateľa (napr. obchodné meno a sídlo) a spôsob odmietnutia kontaktných informácií. Riešením je napríklad v rámci každej správy uviesť odkaz na webovú stránku umožňujúcou skončenie zasielania správ a odregistrovanie kontaktných informácií alebo možnosť odpovedania na správu, ktorej výsledkom je skončenie zasielania správ.
S pojmom spamu úzko súvisí inštitút komerčnej komunikácie, za ktorú považujeme informácie o tovare, službe, podnikateľovi alebo o osobe, ktorá vykonáva povolanie alebo regulované povolanie podľa osobitného zákona[13] vrátane reklamy, ponuky a predaja tovaru. Z tejto definície existujú dve výnimky. Prvú výnimku predstavujú informácie, ktoré umožňujú priamy styk s poskytovateľom služieb prostredníctvom elektronického zariadenia. Ide najmä o informácie o názve domény[14] alebo o adrese elektronickej pošty. Druhou výnimkou sú informácie o tovare, službe, podnikateľovi alebo osobe, ktorá vykonáva povolanie alebo regulované povolanie podľa osobitného zákona, zostavených na iný účel ako na ich reklamu a poskytovaných bezodplatne.
Najrelevantnejším ustanovením z hľadiska rozoberanej problematiky je §4, odsek 6 zákona o elektronickom obchode, podľa ktorého poskytovateľ služieb nesmie doručovať informácie komerčnej komunikácie elektronickou poštou, ak si ich príjemca služby vopred nevyžiadal.
Koho môžeme považovať za poskytovateľa a koho za príjemcu služieb informačnej spoločnosti nám vymedzuje zákon o elektronickom obchode. Poskytovateľom služieb informačnej spoločnosti je fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá na účely podnikania alebo na iné účely poskytuje službu poskytovanú na diaľku počas spojenia elektronických zariadení elektronickou komunikačnou sieťou spravidla za úhradu na žiadosť príjemcu služby informačnej spoločnosti. Ide najmä o komerčnú komunikáciu, spracovanie, prenos, uchovávanie, vyhľadávanie alebo zhromažďovanie dát a elektronickú poštu okrem osobnej elektronickej pošty.[15] Príjemcom služieb informačnej spoločnosti je fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá využíva služby informačnej spoločnosti, najmä vyhľadáva alebo poskytuje informácie.[16]
Z predchádzajúce vyplýva, že fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá na účely podnikania alebo na iné účely poskytuje komerčnú komunikáciu a elektronickú poštu okrem osobnej elektronickej pošty, nesmie fyzickej osobe alebo právnickej osobe formou elektronickej pošty bez jej predchádzajúceho vyžiadania doručovať informácie najmä o tovare, službách, podnikateľovi alebo o osobe vrátane reklamy, ponuky a predaja tovaru.
Právnym inštitútom úzko spojeným s pojmom spamu je reklama. Podľa platnej právne úpravy sa reklamou rozumie prezentácia produktov v každej podobe s cieľom uplatniť ich na trhu.[17] Fyzickú osobu alebo právnickú osobu, ktorá reklamu šíri v rámci svojej podnikateľskej činnosti označujeme za šíriteľa reklamy.[18] S prihliadnutím na ustanovenia zákona o reklame[19] a obchodného zákonníka[20] použijeme ustanovenia o reklame v prípadoch, keď podnikateľ, ktorý šíri prezentáciu najmä svojich tovarov, služieb, nehnuteľnosti, obchodného mena, ochrannej známky, označenia pôvodu výrobkov v každej podobe. Môže ísť o šírenie v podobe elektronickej pošty, správy na diskusnom fóre, SMS alebo MMS.
Z hľadiska nevyžiadanej elektronickej komunikácie sú najdôležitejšími ustanoveniami zákona o reklame, ktoré sa dotýkajú problematiky nevyžiadanej pošty, §3, odsek 7 a 8. Tie ustanovujú, že reklama sa nesmie šíriť automatickým telefonickým volacím systémom, telefaxom a elektronickou poštou bez predchádzajúceho súhlasu ich užívateľa, ktorý je príjemcom reklamy a taktiež sa reklama nesmie šíriť adresne, ak adresát doručenie reklamy vopred odmieta.
Dodržiavanie vyššie uvedených právnych inštitútov zabezpečujú orgány dozoru. Dozor nad dodržiavaním ustanovení zákona o elektronických komunikáciách je v pôsobnosti Telekomunikačného úradu SR. Ten môže v prípade nesplnenia alebo porušenia povinnosti súvisiacej s nevyžiadanou komunikáciou uložiť pokutu do výšky 300 000 eur, ak ide o právnickú osobu alebo fyzickú osobu – podnikateľa.
Kontrolu dodržiavania ustanovení zákona o reklame vykonáva niekoľko orgánov, a to orgány úradnej kontroly potravín, Štátny ústav pre kontrolu liečiv, Ústav štátnej kontroly veterinárnych biopreparátov a liečiv, Úrad verejného zdravotníctva Slovenskej republiky a regionálne úrady verejného zdravotníctva. Kontrolu v prípadoch, pri ktorých nevykonávajú kontrolu vyššie uvedené orgány, vykonáva Slovenská obchodná inšpekcia. Tento štátny orgán vykonáva dohľad aj nad ustanoveniami zákona o elektronickom obchode. Slovenská obchodná inšpekcia kontrolovanej osobe rozhodnutím zakáže nekalú obchodnú praktiku, ktorá ešte nebola vykonaná, ale jej vykonanie bezprostredne hrozí, a to aj bez dôkazu o škode a bez ohľadu na zavinenie.[21] V prípade nedodržania zákazu zo strany šíriteľa reklamy, inšpektorát Slovenskej obchodnej inšpekcie uloží šíriteľovi reklamy pokutu do výšky 30 000 eur. V prípade opakovaného nesplnenia povinnosti v priebehu jedného roka odo dňa jeho uloženia je možné uložiť pokutu do výšky 60 000 eur.[22]
Vo všeobecnosti existujú dva základné prístupy k posielaniu elektronickej pošty marketingového charakteru, a to option–in a option–out. Option-in prístup znamená posielanie elektronickej pošty marketingového charakteru len s predchádzajúcim súhlasom. Na druhej strane option-out prístup znamená zákaz maskovania identity a podmienku, že všetky priame marketingové správy musia obsahovať platnú adresu. Z členských štátov Európskej únie majú krajiny pravidlo option-in implementované krajiny ako Rakúsko, Belgicko alebo Dánsko.
Z obsahu ustanovení vyššie rozobraných zákonov vyplýva, že nevyžiadaná komerčná elektronická pošta alebo reklama je v právnom poriadku Slovenskej republiky zakázaná. Zákonodarca pritom zvolil legislatívny prístup option-in, t.j. posielanie elektronickej pošty marketingového charakteru len s predchádzajúcim súhlasom. Na tomto mieste je možné si všimnúť nedostatok tejto právnej úpravy, ktorá sa prejavuje v absencii úpravy nevyžiadanej elektronickej pošty, ktorá však nie je komerčnej, ale osobnej povahy. V tomto prípade sa neuplatnia ustanovenia zákona o reklama. Druhým markantnejším prípadom je absencia úpravy nevyžiadanej komerčnej elektronickej pošty, kde odosielateľom je osoba mimo európskej únie, napríklad z USA alebo Číny. Prijatím nového zákona o elektronických komunikáciách došlo k miernej úprave nevyžiadanej pošty, ktoré sa prejavujú najmä v úprave predchádzajúceho súhlasu v prípade priameho marketingu.
Mgr. et Mgr. Pavol Sokol
interný doktorand na Ústave informatiky, Prírodovedeckej fakulty UPJŠ a právnik v EISi
Pavol Sokol je od roku 2010 členom neziskovej organizácie EISI a od roku 2011 interným doktorandom na UINF. Pavol sa zaoberá bezpečnosťou počítačových sietí, sieťovou forénznou analýzou a všetkými aspektami práva informačných technológii, najmä elektronickým podpisom, počítačovou kyberkriminalitou a ochranou osobných údajov.
Citácie a poznámky
[1] Advanced Research Projects Agency Network
[2] User's Network
[3] Ú.v. ES č. L 201 z 31.7.2002, s. 37
[4] §62, ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách
[5] zákon č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách
[6] § 62, ods. 2 zákona o elektronických komunikáciách
[7] správy, na ktorých prenos sa používa fax alebo telefax
[8] §5, ods.2 zákona o elektronických komunikáciách
[9] §62, ods. 4 zákona o elektronických komunikáciách
[10] §62, ods. 3 zákona o elektronických komunikáciách
[11] tamtiež
[12] o elektronickom obchode
[13] § 2 písm. b) zákona č. 477/2002 Z.z. o uznávaní odborných kvalifikácií a o doplnení zákona Národnej rady Slovenskej republiky č. 145/1995 Z.z. o správnych poplatkoch v znení neskorších predpisov.
[14] doménou sa rozumie symbolická adresa v elektronickej komunikačnej sieti
[15] §2 písm. b) zákona o elektronickom obchode
[16] §2 písm. c) zákona o elektronickom obchode
[17] §2, ods. 1, písm. a) zákona o reklame
[18] §2, ods. 1, písm. a) zákona o reklame
[19] § §2, odsek 1, písmena b zákona o reklame
[20] § 2 zákona č. 513/1991 Zb. obchodný zákonník
[21] §8, ods. 1, písm. f) zákona č. 128/2002 Z.z. o štátnej kontrole vnútorného trhu vo veciach ochrany spotrebiteľa a o zmene a doplnení niektorých zákonov
[22] §9, ods. 1, písm. b) zákona č. 128/2002 Z.z. o štátnej kontrole vnútorného trhu vo veciach ochrany spotrebiteľa a o zmene a doplnení niektorých zákonov